大學(xué)章程：軟法還是硬法

《大學(xué)章程：軟法還是硬法》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫(kù)。

1、大學(xué)章程：軟法還是硬法　　【摘要】“軟法”與“硬法”的根本區(qū)別在于是否具有法律約束力。從國(guó)內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力、大學(xué)章程的使命以及現(xiàn)行司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)大學(xué)章程都應(yīng)該具有強(qiáng)制性法律效力，因而屬于“硬法”范疇?！　　娟P(guān)鍵詞】大學(xué)章程軟法硬法　　項(xiàng)目資助：陜西省教育廳專項(xiàng)科研計(jì)劃項(xiàng)目《大學(xué)章程有效性的實(shí)證研究》的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2013JK0084?！　〈髮W(xué)章程是“軟法”還是“硬法”，這一問(wèn)題是大學(xué)章程法律屬性的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。厘清此問(wèn)題不僅利于當(dāng)前大學(xué)章程的制定，而且有助于未來(lái)大學(xué)章程的有效實(shí)施?！　〈髮W(xué)章程“軟法說(shuō)”的反思　　1.概念厘清：“軟法”與“硬法”。

2、“軟法”與“硬法”相對(duì)應(yīng)，目前學(xué)術(shù)界對(duì)“軟法”還沒有形成統(tǒng)一的概念。1994年，法國(guó)弗朗西斯?尼德教授指出，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。有學(xué)者認(rèn)為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實(shí)際的效果為目標(biāo)或者可能產(chǎn)生實(shí)際的效果”。[1]我國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為，“軟法”是指不依賴于公共權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行，但具有事實(shí)約束力的規(guī)則。相應(yīng)的，“硬法”就是由國(guó)家制定或認(rèn)可，主要依靠強(qiáng)制力保障實(shí)施的，具有法律約束力的規(guī)則。與“硬法”相區(qū)別，“軟法”6具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法

3、的根本區(qū)別?！坝卜ā笔怯蓢?guó)家制定或認(rèn)可的，具有強(qiáng)制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強(qiáng)制性法律制裁?！败浄ā眲t依靠制度、輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等軟約束力來(lái)發(fā)揮作用。[2]從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵(lì)性和自律性的規(guī)定，而硬法則強(qiáng)調(diào)命令與他律。在糾紛解決機(jī)制上，其主要通過(guò)民間調(diào)解、仲裁、當(dāng)事人自行協(xié)商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復(fù)議相對(duì)應(yīng)。[3]　　2.大學(xué)章程“軟法說(shuō)”的理論缺陷。大學(xué)章程“軟法說(shuō)”認(rèn)為大學(xué)章程是公法中的“軟法”。[4]因?yàn)椤罢鲁淌钦痛髮W(xué)共同制定的關(guān)于大學(xué)自我管理的規(guī)范性文件，

4、不具有制定主體的國(guó)家性”，“懲罰措施上不具有人身和財(cái)產(chǎn)的國(guó)家強(qiáng)制性”。　　大學(xué)章程“軟法說(shuō)”的理論缺陷：首先，不符合國(guó)內(nèi)大學(xué)章程具有法律約束力的實(shí)際狀況?？v觀古今中外的大學(xué)章程，無(wú)論是教會(huì)或國(guó)王的特許狀、國(guó)會(huì)或州議會(huì)通過(guò)的專門法律，政府發(fā)布的命令，還是教育行政部門的核準(zhǔn)規(guī)范，無(wú)不賦予大學(xué)章程以法律約束力。其次，此說(shuō)法僅看到大學(xué)章程是一種自治性規(guī)則，卻忽視了這種“自治”背后的國(guó)家意志。最后，在糾紛解決機(jī)制上，大學(xué)并非主要依靠協(xié)商、倫理道德、輿論引導(dǎo)來(lái)處理糾紛，行政復(fù)議、法院裁判等已經(jīng)深度介入?！　?guó)內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力狀況　　1.清末、民國(guó)時(shí)期的大學(xué)章程6　　清政府

5、頒布的三個(gè)京師大學(xué)堂章程，即《奏擬京師大學(xué)堂章程》、《欽定京師大學(xué)堂章程》和《奏定京師大學(xué)堂章程》，具備現(xiàn)代大學(xué)章程的基本要素。它們由最高學(xué)務(wù)當(dāng)局主持制定，既是京師大學(xué)堂的辦學(xué)綱領(lǐng)，又是所有大學(xué)堂的基本規(guī)范，具有高等教育法規(guī)的意義，具有強(qiáng)制性的法律效力?！　∶駠?guó)時(shí)期，受各種因素的影響，大學(xué)章程由學(xué)校自己制定，再由相關(guān)行政部門核準(zhǔn)?！督煌ù髮W(xué)大綱》規(guī)定，“本大綱自交通部核準(zhǔn)之日施行”。《國(guó)立北京大學(xué)現(xiàn)行章程》在附件中規(guī)定，“繕呈鈞部至祈鑒核備案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鑒核備案后施行?！秶?guó)立北京大學(xué)組織大綱》也在附則中規(guī)定，“本大綱自呈經(jīng)教育部核準(zhǔn)后施行”。　

6、　2.港、澳地區(qū)的大學(xué)章程　　香港地區(qū)的大學(xué)章程由特區(qū)立法會(huì)通過(guò)，是香港特區(qū)法律，具有強(qiáng)制性法律效力。如《香港大學(xué)條例》、《香港中文大學(xué)條例》等。澳門地區(qū)大學(xué)章程也是由澳門特區(qū)立法會(huì)通過(guò)，并且由特區(qū)行政長(zhǎng)官簽署命令公布，具有特區(qū)法律效力。如2006年2月27日澳門特區(qū)立法會(huì)通過(guò)的《澳門大學(xué)法律制度及章程》，是澳門特區(qū)第1/2006號(hào)法律?！　?.國(guó)外的大學(xué)章程　　從英美法系的實(shí)踐看，大多數(shù)大學(xué)章程都是根據(jù)特許狀或?qū)ｉT立法而制定的，由國(guó)會(huì)或州議會(huì)等立法機(jī)構(gòu)通過(guò)。由特許狀或?qū)ｉT立法加上大學(xué)章程形成了完整意義的“大學(xué)章程”，這些大學(xué)章程具有法律的強(qiáng)制約束力。美國(guó)大學(xué)的章程

7、一般由董事會(huì)根據(jù)特許狀及聯(lián)邦或州教育法律法規(guī)而制定。英國(guó)大學(xué)的章程一般由大學(xué)理事會(huì)依據(jù)特許狀來(lái)制定，并經(jīng)過(guò)樞密院批準(zhǔn)。如《劍橋大學(xué)章程與條例》。6　　從大陸法系的實(shí)踐看，大學(xué)章程一般由大學(xué)全校代表大會(huì)制定，由教育行政部門審核通過(guò)，具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學(xué)校章程》指出，“根據(jù)高等教育及研究全國(guó)理事會(huì)的意見，根據(jù)部長(zhǎng)聯(lián)合技術(shù)委員會(huì)的意見，經(jīng)國(guó)務(wù)委員會(huì)同意，討論通過(guò)，總理頒布如下《章程》法令”?！栋亓执髮W(xué)憲章》指出，“柏林州政府中負(fù)責(zé)高校事務(wù)的主管部門根據(jù)《柏林高等學(xué)校法》第90條第1款規(guī)定，于2006年6月1日批準(zhǔn)柏林大學(xué)的申請(qǐng)，本章程生效”?！　〈髮W(xué)章