確定合同準(zhǔn)據(jù)法基本原則

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1、第三章確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則　　19世紀(jì)之前，國(guó)際交易主要是國(guó)際間的商品交換，基本采取現(xiàn)貨貿(mào)易形式，雖然當(dāng)事人可能有不同的國(guó)籍或住所，但合同的訂立和履行通常在一國(guó)內(nèi)進(jìn)行，其全部交易活動(dòng)事實(shí)上都是處于行為地國(guó)家的法律支配之下，這樣，“場(chǎng)所支配行為”原則在這個(gè)時(shí)代是天經(jīng)地義的?！　∪欢?，隨著產(chǎn)業(yè)革命在19世紀(jì)的完成，資本主義生產(chǎn)關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展，資本的大量積累和集聚，通訊業(yè)的發(fā)達(dá)，金融、信用和保險(xiǎn)業(yè)的興起與繁榮，使交易形式發(fā)生了重大的變化，合同的訂立、履行都在時(shí)間和空間上發(fā)生了分離，跨越國(guó)境的交易時(shí)常發(fā)生，“場(chǎng)所支配行為”原則受到了挑戰(zhàn)。而“契約自由”的發(fā)展，“當(dāng)事人意思自治”原則受到了

2、國(guó)際商業(yè)界贊同。但幾乎與此同時(shí)，尤其是經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為發(fā)生作用，給予當(dāng)事人意思自治增加了許多限制，為此，特征履行原則、最密切聯(lián)系原則開始引起人們的重視。為了維護(hù)法律適用的靈活性與穩(wěn)定性，每一項(xiàng)原則分別起著不同的作用。　　第一節(jié)客觀標(biāo)志原則　　一、客觀標(biāo)志原則的含義與起源　　客觀標(biāo)志原則是指在涉外合同的法律適用上，依照某些與合同有關(guān)的客觀性標(biāo)志來(lái)確定合同準(zhǔn)據(jù)法。它是“場(chǎng)所支配行為原則”在確定合同準(zhǔn)據(jù)法理論上的直接體現(xiàn)，是確定合同準(zhǔn)據(jù)法最古老的理論，產(chǎn)生于13世紀(jì)的法則區(qū)別說(shuō)初期，巴托魯斯(Bartolus)通過(guò)總結(jié)主張對(duì)合同的不同方面分別適用不同的法律，并提出了一些標(biāo)

3、志作為適用的依據(jù)。后來(lái)許多國(guó)家的立法和實(shí)踐相沿成習(xí)，形成了較為固定的學(xué)說(shuō)。　　二、常見(jiàn)的客觀標(biāo)志　　在各國(guó)的立法和司法實(shí)踐中，最能體現(xiàn)客觀標(biāo)志原則的標(biāo)志主要有兩種：12/12　　1.合同締結(jié)地　　指合同雙方當(dāng)事人締結(jié)合同的地方。自巴托魯斯提出合同的形式和實(shí)質(zhì)有效性適用合同締結(jié)地法以來(lái)，合同締結(jié)地這一標(biāo)志一直在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)統(tǒng)治地位，直到19世紀(jì)上半葉，久而久之，形成合同締結(jié)地法這一系屬公式。在交通、通訊等不甚發(fā)達(dá)的封建制度時(shí)期，合同締結(jié)地常常是合同法律關(guān)系的聚集地，故以此為標(biāo)志決定合同法律適用有其優(yōu)越性和合理性?！　?.合同履行地　　指合同雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的地方。合同履行

4、地作為合同法律適用的標(biāo)志，亦產(chǎn)生于法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期，但最初它在這一領(lǐng)域中的地位并不突出。隨著實(shí)踐的深入，人們發(fā)現(xiàn)，合同履行地通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物的所在地，也是最容易引發(fā)合同爭(zhēng)議的地方，故合同履行地在合同法律適用領(lǐng)域中的地位日益提高，德國(guó)的薩維尼就采用了這一標(biāo)志?！　牟煌嵌确治?，合同履行地通常有兩個(gè)，如買賣合同，賣方交貨是一種履行，買方付款也是一種履行，如雙方不在一地履行，則需要確定何謂合同履行地。　　除此之外，債務(wù)人住所地、被告住所地、合同當(dāng)事人的國(guó)籍、法院地、仲裁地、不動(dòng)產(chǎn)所在地等，也在客觀標(biāo)志原則的影響下，分別被不同國(guó)家作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的標(biāo)志。　　三、對(duì)客觀

5、標(biāo)志原則的評(píng)價(jià)12/12　　客觀標(biāo)志原則代表了合同準(zhǔn)據(jù)法理論發(fā)展的第一階段，在歷史上曾發(fā)揮過(guò)重要作用。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，國(guó)際私法的著眼點(diǎn)已從地區(qū)性合同轉(zhuǎn)向國(guó)際性合同，每一個(gè)合同中所涉及的標(biāo)志紛繁復(fù)雜，企圖以一個(gè)單一的標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法，調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)，已越來(lái)越顯得機(jī)械、呆板，缺乏針對(duì)性和合理性。但它畢竟形成已久，其具有的客觀性和可操作性，無(wú)可比擬，特別是它將合同與某些標(biāo)志聯(lián)系起來(lái)考慮的觀念，更是難以拋棄。故客觀標(biāo)志原則在各國(guó)的立法和司法實(shí)踐中仍然發(fā)揮著潛移默化的影響，所不同的是，它不再是涉外合同法律適用的唯一原則。　　第二節(jié)意思自治原則　　一、意思自治原則的產(chǎn)生與發(fā)展　　意思

6、自治是法國(guó)學(xué)者杜摩蘭(Domulin)于16世紀(jì)在他著的《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的，當(dāng)時(shí)他力主限制封建屬地主義，削減宗教法庭權(quán)力;并且主張?jiān)谄跫s關(guān)系中，應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法;杜摩蘭甚至認(rèn)為，即使當(dāng)事人在契約中沒(méi)有明確地表示選擇適用什么法律，法院也應(yīng)該根據(jù)整個(gè)案件的各種跡象來(lái)推定當(dāng)事人意欲適用哪一習(xí)慣法以支配契約的實(shí)質(zhì)要件和效力。　　按照意思自治原則，雙方當(dāng)事人可以自由選擇一個(gè)習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法，從而可以擺脫本地區(qū)法律的束縛，沖破屬地原則的禁錮。由于杜摩蘭的這一理論，在實(shí)踐中符合資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，后來(lái)逐步發(fā)展成為涉外民商法律適用中合同之債的一項(xiàng)基本原則。

7、　　當(dāng)事人意思自治原則最早出現(xiàn)在法院判決中，是英國(guó)1760年的羅賓遜訴布蘭德一案。在以后的年代里，英國(guó)法院仍常常適用締約地法，直到1865年法院接連對(duì)“佩尼舒勒及東方航運(yùn)公司訴香德案”和“勞埃德訴吉伯特案”的判決，法院才放棄了適用締約地法這種一貫作法，而確立了意思自治原則。此后，許多國(guó)家的立法或判例也逐漸接受了這一原則。　　在美國(guó)，大規(guī)模的從“合同訂立地法”規(guī)則轉(zhuǎn)變到“當(dāng)事人意思自治”原則發(fā)生在20世紀(jì)50年代以后，里斯(Reese)在他1971年編纂的《