犯罪通論講稿

《犯罪通論講稿》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。

1、犯罪通論講稿：1796年法國刑法典將實施著手行為作為未遂犯成立的基本條件。意義：“著手實行犯罪”作為未遂犯的特征，在現(xiàn)代刑事立法和司法實踐中具有重要意義：對處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預(yù)備的國家來說，是否屬于已經(jīng)著手實行，這是區(qū)別應(yīng)罰的犯罪未遂與不罰的犯罪預(yù)備的界限，亦即罪與非罪的界限；對既處罰未遂也處罰預(yù)備的國家來說，是否具備善于著手實行犯罪，則是區(qū)別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標志，如在我國刑法典中即是如此。應(yīng)當指出的是，“著手實行犯罪”對于正當防衛(wèi)“適時”的判斷也有著重要作用。我國刑法典第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)的條件之一便是不法侵害正在進行，而不法侵害始于著手實行

2、之時，故著手對于正當防衛(wèi)的認定可以提供時間范圍上的起始點，此“點”后的才有可能是正在進行的。?對著手進行的概念的理解，在刑法理論上存在以下觀點：?一是客觀說。這種觀點從古典派的見解出發(fā)把所為實行的觀念作為客觀上的標準進行確定。例如，從形式上講有：(1)著手屬于犯罪構(gòu)成要件的行為(大場茂馬、李斯特等)；(2)實施了屬于犯罪構(gòu)成要件的行為以及與它有直接密切關(guān)系的行為(植田等)，就是著手實行；(3)實施完成犯罪的必要行為(弗蘭克)；(4)實施了針對法益的第一個侵害行為(邁耶)；(5)實施了日常經(jīng)驗中犯罪的一般行為(勞格)；(6)對犯罪表現(xiàn)出危險(畢克麥爾)等都解釋為著手實行。

3、上述各種主張側(cè)重點各有不同，但都是從客觀行為本身去尋求判斷犯罪著手的標準。?二是主觀說。這種觀念是站在犯罪是行為人危險性格發(fā)現(xiàn)的近代派的立場。例如，(1)純粹的主觀說。犯意的成立應(yīng)根據(jù)其實行的行為可以確切時(牧野英一、木村龜二)。(2)變通的主觀說。有完成能力的犯意表示發(fā)動，即犯意的飛速表示發(fā)動(宮本)；或者根據(jù)事物的自然規(guī)律，自然的行為應(yīng)當具有實現(xiàn)犯罪的可能性，當觀念表現(xiàn)在其行動中時(江家、赫爾須列爾、維達爾)。主觀說歸根結(jié)底是以行為人是否存在犯罪意圖為標準，來確定犯罪的著手。?三是折中說。認為犯罪屬于主、客觀統(tǒng)一的綜合行為，對著手實行犯罪也必須從兩方面加以考察。如休

4、列達認為，犯罪的意思如依據(jù)行為人的全部計劃進行，在使該構(gòu)成要件的保護客體直接受到危險的行為中明確表示出來時，就有存在實行的開始。?四、主客觀統(tǒng)一說。我國刑法理論認為，著手實行犯罪體現(xiàn)了主客觀的有機統(tǒng)一，犯罪著手之認定應(yīng)當堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的標準，既不能主觀與客觀各執(zhí)一詞，也不能機械地主張折中。因為著手是犯罪的著手，而犯罪本身是主觀上的犯罪故意與客觀上的犯罪行為的統(tǒng)一，因此，犯罪的著手也應(yīng)該是主觀上的犯罪意圖已經(jīng)轉(zhuǎn)化為客觀上的犯罪行為之際。在這個意義上，筆者贊同著手認定上的主客觀統(tǒng)一說。該說認為：所謂已經(jīng)著手實行犯罪是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中

5、的犯罪行為；或所謂著手就是指開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪客觀方面的行為；抑或犯罪的著手是指行為人主觀上認識到犯罪預(yù)備行為已就緒，實施犯罪的條件已成熟，客觀上開始實行某種犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的行為。這可謂形式的客觀說。這一通說存在以下問題：第一，沒有從實質(zhì)上說明什么是著手。著手是實行刑法分則犯罪構(gòu)成客觀要件中的行為，但什么樣的行為是符合刑法分則構(gòu)成客觀要件的行為?該說并未予以回答。第二，存在界定模糊化的弊端。例如，行為人持槍追蹤被害人，后來從口袋里掏出槍支，瞄準被害人，然后扣動扳機，對此，要從形式上確定哪一時刻開始屬于符合犯罪構(gòu)成要件的行為是相當困難乃至不可能的。第

6、三，在有些情況下，如果認為開始實施刑法分則所規(guī)定的實行行為就是著手，會使著手提前。在某些情況下，形式的客觀說可能使著手推遲。例如，根據(jù)該說，故意殺人時，扣動扳機時才是著手。實際上，瞄準被害人就已經(jīng)是故意殺人罪的著手了。由上可見，我國的現(xiàn)行通說并非是將主客觀相統(tǒng)一原則徹底貫徹的“最佳結(jié)論”，對此概念有必要重新界定。?犯罪實行行為的著手體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，它具備了主觀和客觀兩個基本特征：主觀上，行為人實行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前預(yù)備犯的意志?？陀^上，行為人已開始直接實行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已

7、不再屬于為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實際存在的威脅。著手實行犯罪是客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標志。這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手實行犯罪的社會危害性及其程度，也給認定著手實行犯罪提供了一般標準。為是主觀和客觀的統(tǒng)一體。實行行為離開了構(gòu)成要件上必要的主觀要素是不能存在的。在界定著手實行的概念時，當是堅持主觀要素為導，客觀要素為本的立場。據(jù)此筆者認為，行為人以直接犯罪為目的，已經(jīng)開始實施依行為性質(zhì)可能直接導致