獨(dú)立董事制度在中國

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1、獨(dú)立董事制度在中國　　一背景　　建立現(xiàn)代企業(yè)制度，一直是中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌與股份制改革中的核心問題。為實(shí)現(xiàn)這一目的，當(dāng)前的一個(gè)討論焦點(diǎn)就是在中國建立獨(dú)立董事制度，以完善公司法人治理結(jié)構(gòu)?！　∧壳?，我國的上市公司絕大部分是由國有企業(yè)改制而來：截止1999年末，深滬兩市總共949家上市公司中，有900家左右是原國有企業(yè)將其擁有的部分或全部資產(chǎn)上市而組建成的新公司。在這些上市公司中，主要問題是對(duì)公司的管理層缺乏有效的監(jiān)管：　　首先，從股東的角度看，在國有企業(yè)改制后的上市公司中，國有股的真正所有者是國家。而國家作為一個(gè)抽象的

2、實(shí)體，只能通過其代表者行使國有股東權(quán)力。這些國有股東的代表者，其行為的合理性并不會(huì)影響其自身的利益。因此，不能保證他們會(huì)真正從國有資產(chǎn)的利益出發(fā)，在股東會(huì)上嚴(yán)格行使表決權(quán)，并有效執(zhí)行監(jiān)督企業(yè)經(jīng)理人員的職責(zé)。同時(shí)，改制后的國有上市公司中原來的廠長(zhǎng)兼任董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的現(xiàn)象很普遍，這種角色重疊又使得董事會(huì)對(duì)管理層的監(jiān)督幾乎沒有可行性。此外，國有企業(yè)改制為公司，排除了原上級(jí)主管部門運(yùn)用行政權(quán)力制約企業(yè)經(jīng)理層的合法性。于是，受不到嚴(yán)格有效的制約與監(jiān)督的管理層成了公司的實(shí)際控制者。　　其次，中小股東的利益得不到充分的保護(hù)：

3、據(jù)《中國證券報(bào)》公布的數(shù)據(jù)：截至今年4月底，全國發(fā)行A股的上市公司有1102家，第一大股東持股比例平均高達(dá)4486%，其中超過公司總股本50%的有890家。而第二大股東平均持股比例僅為822%.在上市公司的控股股東中，80%以上為國有股東。在近期上市的一些民營(yíng)企業(yè)中，一股獨(dú)大的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重。大股東控制著公司的董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，其所屬的其它經(jīng)營(yíng)實(shí)體同公司之間存在大量的關(guān)聯(lián)交易，小股東利益的保護(hù)在這種局面下顯得很脆弱。　　在這一背景之下出現(xiàn)的獨(dú)立董事，應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立、客觀、專業(yè)能力強(qiáng)等素質(zhì)，可以妥當(dāng)解決董事會(huì)的決策性

4、問題，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司管理層的有效監(jiān)管。　　應(yīng)當(dāng)看到，獨(dú)立董事制度在中國發(fā)展很快?，F(xiàn)在如星星之火，似有燎原之勢(shì)。據(jù)上市公司2000年年報(bào)顯示，已有56家上市公司設(shè)立了獨(dú)立董事，占上市公司總數(shù)492%，而獨(dú)立董事占上述上市公司董事人數(shù)比例已達(dá)到253%.目前，鋼聯(lián)股份（內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司）是聘任獨(dú)立董事最多的上市公司，人數(shù)為6人；而獨(dú)立董事占董事比例最高的是曙光股份（丹東曙光車橋股份有限公司），比例額達(dá)3636%.　　二相關(guān)法律問題　　《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法》”）對(duì)董事會(huì)、董事的權(quán)利、責(zé)任

5、和義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但其中并未區(qū)別獨(dú)立董事與其他董事，而該法為公司設(shè)置的監(jiān)督機(jī)構(gòu)則是監(jiān)事會(huì)。中國證監(jiān)會(huì)于2001年5月30日發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《征求意見稿》”）。下文將結(jié)合《征求意見稿》，對(duì)在我國構(gòu)建獨(dú)立董事制度涉及的相關(guān)法律問題略作分析。　?。ㄒ唬┵Y格　　《征求意見稿》第三條關(guān)于獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的規(guī)定與國外的有關(guān)規(guī)定的基本原則一致。比如，《紐約證券交易所上市公司規(guī)則》（“紐約上市規(guī)則”）中規(guī)定：作為審計(jì)委員會(huì)成員的獨(dú)立董事，不能為近三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)

6、機(jī)構(gòu)任職的雇員，或三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)任職的執(zhí)行官的親屬。與公司有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的個(gè)人或在與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的組織中任合伙人、控股股東、或執(zhí)行官的個(gè)人，只有在其獨(dú)立性經(jīng)公司董事會(huì)認(rèn)可或上述業(yè)務(wù)關(guān)系終止后三年內(nèi)，方可任獨(dú)立董事。不過，一些具體規(guī)定上的差異在實(shí)踐中也可能產(chǎn)生比較大的差別。例如，關(guān)于雇傭關(guān)系和親屬關(guān)系的限制，《征求意見稿》將時(shí)間范圍規(guī)定為一年；比之《紐約上市規(guī)則》三年的限制，顯然寬松了許多。又如，關(guān)于業(yè)務(wù)關(guān)系的限制，《征求意見稿》限于財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)關(guān)系，而國外的相關(guān)規(guī)定則往往限制更加寬泛，包括

7、頻繁經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系等。此外，《紐約上市規(guī)則》還有一條關(guān)于“薪酬委員會(huì)交叉聯(lián)系”的特別規(guī)定，即如果A為公司甲的執(zhí)行官，B為公司乙的執(zhí)行官并在公司甲的薪酬委員會(huì)中任職，則A不得成為公司乙的審計(jì)委員會(huì)成員?！　?duì)于獨(dú)立董事的兼任問題，《征求意見稿》中并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，以下問題應(yīng)當(dāng)考慮：　　首先，兼任應(yīng)以不得影響董事的獨(dú)立性為基本條件。例如，一人不應(yīng)同時(shí)兼任有關(guān)聯(lián)關(guān)系或密切商業(yè)關(guān)系的兩家以上公司的獨(dú)立董事?！　∑浯危嫒蔚莫?dú)立董事應(yīng)保證有足夠的時(shí)間與精力來履行其在各任職公司的職責(zé)。　　再次，兼任還可能會(huì)引發(fā)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

8、的問題。目前我國法律對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，主要是在《公司法》中的一些原則性規(guī)定。如果單獨(dú)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行嚴(yán)格的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的規(guī)定，將使獨(dú)立董事的義務(wù)高于普通董事，這又有失公允。比較合適的解決方式是通過修訂《公司法》，對(duì)所有董事的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題作出規(guī)定。美國各州公司法對(duì)董事兼任的限制一般也限于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的考慮。　?。ǘ┤蚊　∧壳拜^為普遍的情形是獨(dú)立董事往往是由公司領(lǐng)導(dǎo)“請(qǐng)來的、拉來的”。一