身份犯之綜述論文

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1、身份犯之綜述論文.freel.E.邁耶——?jiǎng)t認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的主體限于男性，是指強(qiáng)奸罪的實(shí)行主體，是從一般意義上說(shuō)的，其實(shí)，女性也可以是強(qiáng)奸罪的共同正犯或間接正犯，所以，強(qiáng)奸罪在樣態(tài)上絕非以特定主體為其前提，故絕非身份犯。55正是因?yàn)閺?qiáng)奸罪的實(shí)行行為只能由男子來(lái)實(shí)施，而女子有可能作為強(qiáng)奸犯的間接正犯或共同正犯，所以，也有學(xué)者將強(qiáng)奸犯稱為“部分身份犯”和“復(fù)合身份犯”。四、意大利在意大利刑法理論中，有“排他性身份犯”與“非排他性身份犯”的劃分。“排他性身份犯”又稱“自手犯”，是指只能由具有某種身份的人親自實(shí)施的犯罪。而“非排他性身份犯

2、”有可以由具備特定身份的人與他人共同實(shí)施的情況，也就是犯罪主體（具有特定身份者）即使不親自實(shí)施某罪之犯罪構(gòu)成要件的行為，而是教唆或幫助他人來(lái)實(shí)施，但該主體仍然構(gòu)成該罪之正犯的情況。56第二節(jié)我國(guó)大陸地區(qū)關(guān)于身份犯的學(xué)理分類及其研究通說(shuō)將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯。當(dāng)然也不乏其他關(guān)于學(xué)理分類方面的研究。以下簡(jiǎn)單列舉一些研究成果：一、真正身份犯與不真正身份犯以外的第三種類別——準(zhǔn)真正身份犯之前在闡述德國(guó)刑法學(xué)界的學(xué)理分類時(shí)提到的“部分身份犯”和“符合身份犯”的提法類似于有些學(xué)者提出的真正身份犯與不真正身份犯的身份犯以外的第

3、三種類別——“準(zhǔn)真正身份犯”。所謂準(zhǔn)純正身份犯，是指刑法中明文規(guī)定的一般由特定身份的主體才能構(gòu)成，但在有些情況下，不具備特定身份犯的人也可以構(gòu)成，但有身份者并不因?yàn)槠涮貏e的身份而得以加重、減輕或者免除刑事責(zé)任的一類犯罪。它不同于純正身份犯，因?yàn)榉缸镏黧w即便不具備某種犯罪一般要求的主體必須具備的特定身份，在某些場(chǎng)合，也可以構(gòu)成該種犯罪。以我國(guó)1997年刑法中的故意泄露國(guó)家秘密罪和過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪為例。根據(jù)刑法規(guī)定，瀆職罪一章中的所有犯罪，必須是有具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人才可以構(gòu)成，其中當(dāng)然也包括故意泄露國(guó)家機(jī)密罪和過(guò)失泄露國(guó)

4、家機(jī)密罪。但同時(shí)刑法又規(guī)定，不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人也可以構(gòu)成故意泄露國(guó)家秘密罪和過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪。并且它也不同于不純正身份犯，因?yàn)榉缸镏黧w所具有的特定身份體現(xiàn)不出其與一般主體在量刑裁量方面的不同。再如故意泄露國(guó)家秘密罪和過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪，雖然刑法規(guī)定無(wú)論是有身份者還是無(wú)身份者都可以構(gòu)成，但并沒(méi)有規(guī)定有身份者與無(wú)身份者不同的刑事責(zé)任。57二、關(guān)于純正身份犯與不純正身份犯的認(rèn)定與日本等國(guó)的不同之處我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)為：身份既影響定罪，又影響刑罰輕重的，是純正身份犯。身份有定罪身份與量刑身份之分，定罪身份是犯罪構(gòu)成的身份，無(wú)

5、此身份，行為人就不能構(gòu)成某種特定犯罪；而量刑身份是在某種犯罪已經(jīng)成立的前提下僅僅影響行為人刑事責(zé)任輕重的一種身份。定罪身份與量刑身份是不存在交叉關(guān)系的。定罪身份是一種犯罪構(gòu)成要件的身份，因此能夠影響犯罪的性質(zhì)從而影響量刑，但定罪身份絕不可能不影響犯罪的性質(zhì)而僅影響量刑。而由于量刑身份不是犯罪構(gòu)成要件的身份，所以在任何情況下，量刑身份都不會(huì)影響犯罪的性質(zhì)。而日本的通說(shuō)以及我國(guó)一部分學(xué)者則認(rèn)為，身份既影響犯罪的性質(zhì)，又影響量刑輕重的，應(yīng)該屬于不純正身份犯。對(duì)于同一種犯罪行為，如果有身份者與無(wú)身份者都可以實(shí)施，而刑法本別將其規(guī)定為不同

6、的犯罪，兩罪的區(qū)別僅僅在于因?yàn)榉缸镏黧w的不同而影響量刑的輕重那么有身份者實(shí)施的犯罪就是不純正身份犯。例如，對(duì)于郵政工作人員與非郵政工作人員共同損毀郵政工作人員保管的郵件的行為而言，陳興良教授主張應(yīng)該將郵政工作人員實(shí)施的犯罪歸入純正身份犯的范疇，58而日本的通說(shuō)及馬克昌教授則主張?jiān)摲缸飳儆诓患冋矸莘浮?9此種分歧的出現(xiàn)，有著立法理念、立法基礎(chǔ)、規(guī)定方式、文化背景等差異上的原因。應(yīng)該說(shuō)我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)是比較切合自身當(dāng)下司法實(shí)踐的。日本等國(guó)家的刑罰規(guī)定的十分細(xì)致，存在許多性質(zhì)相同而主體不同而被規(guī)定為不同罪名的犯罪。如殺害尊親屬罪便

7、是從殺人罪中分離出來(lái)的。因此殺害尊親屬罪相對(duì)于殺人罪為不純正身份犯。而我國(guó)刑法則沒(méi)有殺害尊親屬罪。又如，以貪污罪和盜竊罪為例，若按照日本學(xué)者的說(shuō)法，貪污罪也是不純正身份犯，但我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為貪污罪是典型的純正身份犯。因?yàn)?，?gòu)成貪污罪不僅要求行為人為國(guó)家工作人員或者委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，而且客觀上還要求其利用本人職務(wù)上的便利實(shí)施非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為，如果該特殊主體僅利用自己熟悉的工作環(huán)境的條件、而非職務(wù)上的便利秘密竊取單位財(cái)務(wù)的，只能以盜竊罪論處，而不成立貪污罪。也就是說(shuō)，貪污罪與盜竊罪完全是兩種不同的犯罪。60而我國(guó)刑

8、法中所謂的不真正身份犯，是指在同一法條中規(guī)定的前提下，由于犯罪主體身份而影響量刑的情形。如非法搜查罪中的司法機(jī)關(guān)工作人員非法搜查的情形、誣告陷害罪中的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員誣告陷害的情形等。三、“排他性身份犯”、“非排他性身份犯”與我們通常所說(shuō)的“純正身份犯”、“不純