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1、商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的法律分析
2、第1 一、混業(yè)探索——商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)制度的政策突破 2004年9月15日，中國(guó)人民銀行召集四大國(guó)有商業(yè)銀行負(fù)責(zé)人，討論商業(yè)銀行發(fā)展基金業(yè)務(wù)和設(shè)立基金管理公司的問題。會(huì)議就商業(yè)銀行可發(fā)起的基金范圍等問題達(dá)成了共識(shí)。10月中旬，中國(guó)人民銀行金融市場(chǎng)司又邀請(qǐng)銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)以及4家國(guó)有商業(yè)銀行、9家股份制商業(yè)銀行有關(guān)部門的負(fù)責(zé)人座談，明確了商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的申請(qǐng)程序和監(jiān)管分工。國(guó)際發(fā)展研究中心金融研究所副所長(zhǎng)巴曙松表示：銀行設(shè)立基金公司，從嚴(yán)格方面上講，就是混業(yè)的
3、探索。 分業(yè)經(jīng)營(yíng)與混業(yè)經(jīng)營(yíng)的區(qū)分，實(shí)是針對(duì)銀行與證券業(yè)務(wù)的分與合而言的。在混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式下，銀行不僅可以經(jīng)營(yíng)存貸款等傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，而且可以參與證券、保險(xiǎn)、信托等金融業(yè)務(wù)；分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式下銀行只能經(jīng)營(yíng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，不能參與證券、保險(xiǎn)等非銀行業(yè)務(wù)。從我國(guó)金融業(yè)發(fā)展的過程來看，允許銀行設(shè)立基金公司可以說是第二次混業(yè)探索。第一次嘗試開始于20世紀(jì)80年代。當(dāng)時(shí)受世界上金融創(chuàng)新思潮的影響，我國(guó)政府倡導(dǎo)銀行的多元化經(jīng)營(yíng)模式，商業(yè)銀行不僅被允許開辦信托機(jī)構(gòu)，并且擔(dān)當(dāng)起中國(guó)證券市場(chǎng)的創(chuàng)立者和積極參與者的重任。但是這次金
4、融混業(yè)的嘗試最終未能成功，到了1992年下半年，房地產(chǎn)和證券出現(xiàn)投資過熱，國(guó)內(nèi)金融秩序出現(xiàn)混亂。1993年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于金融體制改革的決定》開始，我國(guó)結(jié)束了原來金融業(yè)混業(yè)局面，走上金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的道路。1995年《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)，更不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，所以銀行長(zhǎng)期被阻隔在資本市場(chǎng)之外。同年出臺(tái)的《保險(xiǎn)法》第6條、第92條也禁止保險(xiǎn)公司以外的個(gè)人或機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)商業(yè)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)公司更不得從事保險(xiǎn)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。1999年《證券法
5、》更是明確規(guī)定“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)，分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立”。這三部法律奠定了我國(guó)金融分業(yè)的法律基礎(chǔ)，自此銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等金融機(jī)構(gòu)不得跨業(yè)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)，也不得進(jìn)行相互投資?！ ‰S著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，個(gè)人和企業(yè)在銀行的存款大幅度增長(zhǎng)。但是在法律嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)則下，貸款成為商業(yè)銀行資金唯一的合法投向，因而銀行極易將大量閑置的借貸資金用于投資和投機(jī)活動(dòng)。有關(guān)的調(diào)查結(jié)果也表明，以企業(yè)、個(gè)人為代表的微觀經(jīng)濟(jì)主體挪用銀行發(fā)放的貸款進(jìn)行股票投資，已成為我國(guó)銀
6、行信貸資金進(jìn)入股市最基本，也是規(guī)模最大的一條途徑。1998年8月，中國(guó)人民銀行與證監(jiān)會(huì)共同頒布了《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的規(guī)定》和《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的規(guī)定》，終于為銀行信貸資金進(jìn)入證券市場(chǎng)提供了兩條合法的渠道。自此，證券公司和基金管理公司得以進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)和國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)擴(kuò)大融資。到了2001年7月中國(guó)人民銀行出臺(tái)《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，又在制度層面認(rèn)可了商業(yè)銀行代理證券業(yè)務(wù)和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)各類投資基金的托管業(yè)務(wù)的權(quán)限。但是銀行僅能以“代理人”和“托管人”的身份參與證券、保險(xiǎn)
7、和基金業(yè)務(wù)，還是“為他人做嫁衣裳”，并沒有突破分業(yè)經(jīng)營(yíng)的限制。這種局面到了2003年修改商業(yè)銀行法時(shí)終于有了轉(zhuǎn)機(jī)。修改后的商業(yè)銀行法雖然沒有取消銀行資金違規(guī)流入資本市場(chǎng)的禁止性規(guī)定，但在原有條款基礎(chǔ)上增加了“但國(guó)家另有規(guī)定的除外”一段。新法一方面仍然是一般性禁止銀行資金流入股市，另一方面也為商業(yè)銀行拓展業(yè)務(wù)范圍，進(jìn)行混業(yè)嘗試提供了可能性。而今年6月實(shí)施的《證券投資基金法》更掃除了障礙，該法第13條的規(guī)定為銀行設(shè)立基金管理公司預(yù)留了法律空間。 需要指出的是，我國(guó)銀證分業(yè)的法律制度并沒有對(duì)金融集團(tuán)的多元化經(jīng)
8、營(yíng)模式造成限制。只要不是由“銀行系”下設(shè)機(jī)構(gòu)從事非銀行業(yè)務(wù)，那么金融集團(tuán)完全可以“集團(tuán)混業(yè)、子公司分業(yè)”的方式從事證券、銀行、保險(xiǎn)等多種業(yè)務(wù)，從而繞開法律設(shè)置的障礙。我國(guó)目前已有的金融集團(tuán)綜合經(jīng)營(yíng)模式大致有兩種：一種是經(jīng)由國(guó)務(wù)院“特批”成立的金融控股公司，主要有中信控股公司和中國(guó)光大控股公司。它們作為國(guó)有獨(dú)資的控股公司，純粹是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)下屬金融子公司和孫子公司的控股和投資而設(shè)立。第二種是由產(chǎn)業(yè)資本控股多個(gè)金融機(jī)構(gòu)而形成的金融集團(tuán)，目前主要是指山東鑫源控股公司。此外，還有國(guó)有商業(yè)銀行在境外成立的銀行控股公司
9、。由于三大金融業(yè)基本法的效力范圍僅及于我國(guó)境內(nèi)，因此我國(guó)金融的企業(yè)在境外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并不受分業(yè)經(jīng)營(yíng)的限制。事實(shí)上，我國(guó)的四大國(guó)有商業(yè)銀行中已有三家在海外成立了各自的金融控股公司。這些公司通過注冊(cè)成立子公司，就可以在境內(nèi)從事證券、信托、保險(xiǎn)這些非銀行業(yè)務(wù)，從而繞開了我國(guó)《商業(yè)銀行法》禁止銀行投資于資本市場(chǎng)的強(qiáng)制性規(guī)定。從某種意義上講，國(guó)有商業(yè)銀行早已突破了銀證分業(yè)的限制，廣泛地參與到了資本市場(chǎng)的各個(gè)領(lǐng)域。 此次央行明確表示支持國(guó)
