刑法增設(shè)新罪的適度性分析——以危險駕駛、惡意欠薪

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1、刑法增設(shè)新罪的適度性分析——以危險駕駛、惡意欠薪刑法介入社會生活的深度、廣度和力度亦即刑法的介入度問題，一直是理論和實務(wù)中的一個重要問題。早在1997年刑法修訂之前，我國學者針對我國刑法沿著犯罪化及重刑化趨勢作單軌運行的狀況，主張刑法干預(yù)社會經(jīng)濟生活不應(yīng)過度，否則就是刑法的濫用，不僅造成刑法資源的浪費，也必將束縛社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。但從現(xiàn)實主義法律觀出發(fā)，刑法對于社會經(jīng)濟生活的干預(yù)應(yīng)當適度，過度干預(yù)當然會侵犯公民的自由，使社會陷入僵化，而消極無為又會保護不力，導致社會的無序和混亂，最終消解民眾的自由。因

2、此，如何堅守適度干預(yù)原則，成為刑法立法必須始終面對和把握的難題。1997年刑法全面修訂時如此，如今，1997年后刑法第8次修正時同樣必須面對?！∷^刑法適度性，是指刑法干預(yù)社會經(jīng)濟生活既不能過度也不能不足，在保障社會維持所需最基本秩序的前提下，最大限度地不干預(yù)社會的自由發(fā)展。它一方面要求刑法應(yīng)本著自身的性質(zhì)調(diào)整社會生活，另一方面也要與社會生活相適應(yīng)，保障社會在有序的狀態(tài)下自由而協(xié)調(diào)地發(fā)展。因此，根據(jù)刑法的適度性原則，一方面刑法應(yīng)當具有內(nèi)在的道德性，另一方面，也要求刑法的有效性。在這個意義上，刑法永遠不可能是一個自

3、我封閉的系統(tǒng)，它不僅要實現(xiàn)內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，要與其他法律有效協(xié)調(diào)，而且還要與其調(diào)整對象—社會生活—相適應(yīng)?！∧敲矗绾蝸碓u判刑法增設(shè)新罪是否適度呢？，刑法的適度性要求在罪與非罪的確認上，應(yīng)當把握質(zhì)與量的統(tǒng)一。同時，在對不同行為的反應(yīng)上，要把握比例原則，一般違法不配刑，不同犯罪按照行為的社會危害性進行配刑。但刑法上的適度，很難像物質(zhì)上的“度”那樣可直接用數(shù)量去表示，也難以確立一個可自我檢驗的數(shù)量化標準。但筆者認為，刑法介入是否適度，卻可以從以下幾個方面來把握：一是刑法介入是否必要；二是刑法介入是否符合相當性原則；三是

4、刑法介入是否實際可執(zhí)行?！∠旅?，筆者結(jié)合這些原則，對《刑法修正案（八）草案》中擬增設(shè)的新罪作些分析。　一、刑法介入的必要性原則　必要性原則，又稱最后手段性原則，其基本含義即在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應(yīng)當以刑法作為其反應(yīng)方式。在整個國內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會的第一道防線，統(tǒng)治階級把絕大部分危害社會的行為，作為民事、經(jīng)濟、行政違法行為予以制裁，只有當行為達到相當嚴重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護時，才動用刑法進行抗制?！靶谭ㄖ徊贿^是保障社會生活中已經(jīng)被實施的行為規(guī)

5、范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規(guī)范或保障性規(guī)范?！眥1}“社會只在迫不得已的情況下才能規(guī)定并運用刑法（罰）”。{2}　就抗制惡意欠薪而言，是否必須動用刑法手段是值得研究的?！∈紫龋瑥南鈵阂馇沸浆F(xiàn)象產(chǎn)生的原因來分析，刑法不是最優(yōu)選擇。就導致惡意欠薪的原因分析，敢于惡意欠薪的大多是一些中小企業(yè)，一旦經(jīng)營不善發(fā)生債務(wù)危機，就關(guān)門大吉、金蟬脫殼。這當然同中小企業(yè)主自身不誠信、社會誠信體系不健全有關(guān)，但我們不得不說，相關(guān)行政部門注重招商引資多，對企業(yè)運行情況監(jiān)督管理少；不良企業(yè)主重新關(guān)閉舊企業(yè)、設(shè)立新企

6、業(yè)的約束少；……與惡意欠薪現(xiàn)象多發(fā)存在緊密關(guān)聯(lián)。如果要從根本上消解惡意欠薪現(xiàn)象多發(fā)的根源，必須建立多層次的企業(yè)監(jiān)管機制，防止不良企業(yè)主金蟬脫殼?！∑浯危捅苊鈵阂馇沸降膼汗?，也不是必須動用刑法不可。惡意欠薪的社會危害性除了其侵害的主要是作為社會弱勢群體的勞動者的利益之外，還直接威脅社會穩(wěn)定。因為企業(yè)主惡意欠薪后，往往會引發(fā)群體性事件，勞動者往往會集合起來通過各種手段主張權(quán)利、甚至向政府施壓，引起社會面波動。在我們這樣一個國度里，面對群體性事件，政府往往會出于社會穩(wěn)定等方面因素為企業(yè)托底。長此以往，讓政府不勝其

7、煩。但是，反過來，換一個思路，同樣是政府托底、社會解決，與其事后為惡意欠薪者買單，不如事先設(shè)置一些必要的預(yù)防性措施。如上海地方政府就專門針對中小企業(yè)欠薪情況，建立了中小企業(yè)欠薪保障機制，一旦發(fā)生中小企業(yè)經(jīng)營不善難以或逃避支付勞動者報酬時，就可以動用此類保障金來緩解矛盾，避免引發(fā)惡性群體性事件發(fā)生?！〉谌瑥男谭ǖ谋Ｕ戏ㄐ再|(zhì)而言，直接將惡意欠薪行為入罪也未必妥當。在整個社會控制體系中，反映階級階層意愿和積淀民族心理的風俗、習慣、宗教等社會規(guī)范，通過內(nèi)心信念、社會輿論，自發(fā)調(diào)節(jié)絕大部分的社會關(guān)系。直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志

8、、以國家強制力作為后盾的法律只是調(diào)節(jié)一定范圍和一定層次的社會關(guān)系。即使是納入法律調(diào)整視野的社會關(guān)系，其中絕大部分是由民法、經(jīng)濟法、行政法、環(huán)境法、勞動法等部門法，通過立法明示民事、經(jīng)濟、行政等法律后果，以民事制裁、經(jīng)濟責任、行政處罰等手段，來加以引導、調(diào)節(jié)和規(guī)范。直接將惡意欠薪行為入罪，正如有學者所言，很有可能引發(fā)勞動監(jiān)察等部門“懶政”的現(xiàn)象，并使得勞動仲裁、勞動爭議訴訟