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1、法治的可能性及其限度論文公共選擇（publicchoice）理論是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一門(mén)后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的社會(huì)選擇（socialchoice）理論。它所關(guān)注的兩個(gè)焦點(diǎn)是：集體行動(dòng)（collectiveaction）的難題和偏好匯總（preferenceaggregation）的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語(yǔ)來(lái)設(shè)問(wèn)，即：追求自我利益的個(gè)人如何組成共同體（包括國(guó)家）以及國(guó)家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”（monocracy）和法治（ruleoflaacy）?！罢障鄬?duì)論，力是沒(méi)有的。而以‘空時(shí)’的地方性代之。”【2】同樣，絕對(duì)的權(quán)力也是沒(méi)有的，權(quán)
2、力只是地方性的某種關(guān)系。在特定的歷史時(shí)期和空間范圍內(nèi)，權(quán)力需要特定的符號(hào)、儀式和隱喻，以維護(hù)其地方性的合法化。在這個(gè)“科學(xué)祛除巫魅”之后的時(shí)代，人們對(duì)紋飾權(quán)力已失去了興趣，權(quán)力的紋飾和權(quán)力本身都已成為研究的對(duì)象。對(duì)“皇帝的新裝”進(jìn)行研究，其結(jié)果除了指出它是“無(wú)”，并導(dǎo)致“合法性危機(jī)”外，其積極意義何在呢？本文不擬對(duì)這一問(wèn)題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現(xiàn)代社會(huì)中權(quán)力、法律與秩序的關(guān)系。自馬基雅維利以來(lái)，“不犯錯(cuò)誤的國(guó)王”開(kāi)始受到普遍的質(zhì)疑。人們力圖透過(guò)重重黑幕揭示政府官員的行為動(dòng)機(jī)，探尋法律運(yùn)作過(guò)程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果
3、人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了。”【3】正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到這兩個(gè)“如果”的非現(xiàn)實(shí)性，美國(guó)聯(lián)邦憲法的締造者們建立起了強(qiáng)有力的政府，又通過(guò)人民主權(quán)原則和分權(quán)制衡原則來(lái)限制和控制它。也正是基于同樣的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代社會(huì)普遍接受“憲政國(guó)”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設(shè)計(jì)的制衡（checkandbalance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權(quán)威之下，“無(wú)私”地提供各種公共物品，將個(gè)人偏好準(zhǔn)確地匯總為社會(huì)公意，并使相互競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人利益協(xié)同促進(jìn)社會(huì)整體福利。與中國(guó)的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神沒(méi)有洞察人心、體恤民情的
4、“第三只眼”，而是恰恰相反：她的雙眼被蒙住，僅憑手中的天平來(lái)判斷是非曲直。如果說(shuō)前者體現(xiàn)了理想化的人治精神的話，后者便體現(xiàn)了理想化的法治精神。是的，兩者同樣都是理想化的，而且，兩者所受到的現(xiàn)實(shí)約束幾乎是相同的，即：人類(lèi)本身的局限構(gòu)成了它們的界限。“徒法不足以自行”，法律需要人來(lái)制定、執(zhí)行和維護(hù)。法治的基本精神法律高于一切，在實(shí)際生活中是很難操作的。通過(guò)一些技術(shù)性的設(shè)計(jì)，如“司法自治”（Judicialautonomy）、“代議制政府”（representativegovernment）、“分權(quán)制衡”等等，可以減少制度運(yùn)作過(guò)程中的人為因素，卻不能完全消除它，而由此產(chǎn)生的其
5、它弊端，如官僚主義、機(jī)械僵化、操作成本過(guò)大等等，也是不容忽視的。當(dāng)前，我國(guó)正加快社會(huì)主義法治建設(shè)的步伐，在此過(guò)程中，清楚地認(rèn)識(shí)法治所具有的弱點(diǎn)和局限性，有助于我們想辦法克服它。這里所介紹和評(píng)析的公共選擇理論，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和獨(dú)到的見(jiàn)解。1948年，鄧肯布萊克在美國(guó)《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上發(fā)表了一篇題為“集體決策的理論根據(jù)”的文章，首次將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法引入對(duì)政治行為的分析之中，當(dāng)時(shí)并未產(chǎn)生太大影響。此后，隨著KJ阿羅、JM布坎南和G塔洛克等人相繼發(fā)表有關(guān)非市場(chǎng)決策問(wèn)題的論著，一門(mén)處在經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)、法學(xué)交叉領(lǐng)域的新學(xué)科逐步形成了，這
6、就是“公共選擇”。對(duì)政府及其代理人代理人的行為進(jìn)行批判性研究一直是這一學(xué)科的旨趣所在，它對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)、尤其是公法學(xué)中的眾多問(wèn)題都給出了與眾不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共選擇”理論方面的突出貢獻(xiàn)而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，標(biāo)志著這一學(xué)科的成熟與繁盛。愛(ài)因斯坦在談到科學(xué)方法時(shí)說(shuō)：“要使問(wèn)題變得盡可能簡(jiǎn)明，但決不是簡(jiǎn)單化?！彼^經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，也正是力圖將人類(lèi)行為納入一些說(shuō)明力很強(qiáng)的簡(jiǎn)單模型之中的一種嘗試。為了進(jìn)行制度分析的便利，公共選擇理論同新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本假定，同時(shí)又引入了一些新的因素。首先，公共選擇理論堅(jiān)持以個(gè)人為中心的分析視角，它不把“社會(huì)
7、”、“國(guó)家”、“企業(yè)”、“政黨”、“法院”等等當(dāng)作集合性的整體來(lái)加以研究，而是力圖打開(kāi)這些“黑箱”，直接分析其中的個(gè)人行為。其次，在分析人類(lèi)行為時(shí)，公共選擇理論運(yùn)用的是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際分析方法。換句話說(shuō)，公共選擇理論所探問(wèn)的基本問(wèn)題是：一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的代理人在某一事項(xiàng)上增加（或減少）投入所帶來(lái)的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其它事項(xiàng)上所可能帶來(lái)的凈收益（或凈損失）相比，是多還是少。第三，它繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)人（HomoEconomics）假定，并將其擴(kuò)展到人類(lèi)行為的所有領(lǐng)域，從而填平了消費(fèi)者行為理論、生產(chǎn)理論、廠商理論與政治
