法治的可能性及其限度

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1、法治的可能性及其限度公共選擇（publicchoice）理論是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的社會選擇（socialchoice）理論。它所關(guān)注的兩個焦點是：集體行動（collectiveaction）的難題和偏好匯總（preferenceaggregation）的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語來設(shè)問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體（包括國家）以及國家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”（monocracy）和法治（ruleoflaacy）。“照相對論，力是沒有的。而以‘空時’的地方性代之?！薄?】

2、同樣，絕對的權(quán)力也是沒有的，權(quán)力只是地方性的某種關(guān)系。在特定的歷史時期和空間范圍內(nèi)，權(quán)力需要特定的符號、儀式和隱喻，以維護(hù)其地方性的合法化。在這個“科學(xué)祛除巫魅”之后的時代，人們對紋飾權(quán)力已失去了興趣，權(quán)力的紋飾和權(quán)力本身都已成為研究的對象。對“皇帝的新裝”進(jìn)行研究，其結(jié)果除了指出它是“無”，并導(dǎo)致“合法性危機”外，其積極意義何在呢？本文不擬對這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現(xiàn)代社會中權(quán)力、法律與秩序的關(guān)系。自馬基雅維利以來，“不犯錯誤的國王”開始受到普遍的質(zhì)疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官

3、員的行為動機，探尋法律運作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。”【3】正是因為認(rèn)識到這兩個“如果”的非現(xiàn)實性，美國聯(lián)邦憲法的締造者們建立起了強有力的政府，又通過人民主權(quán)原則和分權(quán)制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認(rèn)識，現(xiàn)代社會普遍接受“憲政國”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設(shè)計的制衡（checkandbalance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權(quán)威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個人偏好準(zhǔn)確地匯總為社會公意，并使相互競爭的個

4、人利益協(xié)同促進(jìn)社會整體福利。與中國的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神沒有洞察人心、體恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的雙眼被蒙住，僅憑手中的天平來判斷是非曲直。如果說前者體現(xiàn)了理想化的人治精神的話，后者便體現(xiàn)了理想化的法治精神。是的，兩者同樣都是理想化的，而且，兩者所受到的現(xiàn)實約束幾乎是相同的，即：人類本身的局限構(gòu)成了它們的界限?！巴椒ú蛔阋宰孕小保尚枰藖碇贫?、執(zhí)行和維護(hù)。法治的基本精神法律高于一切，在實際生活中是很難操作的。通過一些技術(shù)性的設(shè)計，如“司法自治”（Judicialautonomy）、“代議制政府”（re

5、presentativegovernment）、“分權(quán)制衡”等等，可以減少制度運作過程中的人為因素，卻不能完全消除它，而由此產(chǎn)生的其它弊端，如官僚主義、機械僵化、操作成本過大等等，也是不容忽視的。當(dāng)前，我國正加快社會主義法治建設(shè)的步伐，在此過程中，清楚地認(rèn)識法治所具有的弱點和局限性，有助于我們想辦法克服它。這里所介紹和評析的公共選擇理論，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和獨到的見解。1948年，鄧肯•布萊克在美國《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上發(fā)表了一篇題為“集體決策的理論根據(jù)”的文章，首次將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法引入

6、對政治行為的分析之中，當(dāng)時并未產(chǎn)生太大影響。此后，隨著K•J•阿羅、J•M•布坎南和G•塔洛克等人相繼發(fā)表有關(guān)非市場決策問題的論著，一門處在經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)、法學(xué)交叉領(lǐng)域的新學(xué)科逐步形成了，這就是“公共選擇”。對政府及其代理人代理人的行為進(jìn)行批判性研究一直是這一學(xué)科的旨趣所在，它對傳統(tǒng)法學(xué)、尤其是公法學(xué)中的眾多問題都給出了與眾不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共選擇”理論方面的突出貢獻(xiàn)而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，標(biāo)志著這一學(xué)科的成熟與繁盛。愛因斯坦在談到科學(xué)方法時說：“要使問題變

7、得盡可能簡明，但決不是簡單化。”所謂經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，也正是力圖將人類行為納入一些說明力很強的簡單模型之中的一種嘗試。為了進(jìn)行制度分析的便利，公共選擇理論同新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本假定，同時又引入了一些新的因素。首先，公共選擇理論堅持以個人為中心的分析視角，它不把“社會”、“國家”、“企業(yè)”、“政黨”、“法院”等等當(dāng)作集合性的整體來加以研究，而是力圖打開這些“黑箱”，直接分析其中的個人行為。其次，在分析人類行為時，公共選擇理論運用的是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際分析方法。換句話說，公共選擇理論所探問的基本問題是：一個政府機構(gòu)的代

8、理人在某一事項上增加（或減少）投入所帶來的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其它事項上所可能帶來的凈收益（或凈損失）相比，是多還是少。第三，它繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)人（HomoEconomics）假定，并