抵押物轉(zhuǎn)讓中的利益衡量與制度設計論文

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1、抵押物轉(zhuǎn)讓中的利益衡量與制度設計論文..內(nèi)容提要：抵押人在抵押期間不喪失對抵押物的處分權(quán)，可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物。但抵押物的轉(zhuǎn)讓需要顧及到抵押權(quán)人利益的保障，傳統(tǒng)立法通過賦予抵押權(quán)人追及效力來實現(xiàn)于此。但這可能會損害受讓人的利益，導致利益和風險分配的不平衡。抵押物轉(zhuǎn)讓制度的設計應當充分權(quán)衡抵押人、抵押權(quán)人以及受讓人三者的利益沖突，并結(jié)合物盡其用這一物權(quán)法基本價值目標，做出妥善安排。由于抵押權(quán)是價值權(quán)，以價金物上代位為主導、追及效力為補充的抵押物轉(zhuǎn)讓制度是一個很好的嘗試。關(guān)鍵詞：抵押物追及效力物上代位利益平衡物盡其用對于抵押物，一般認為抵押人可自由處分..，但抵押物的轉(zhuǎn)讓與一般物的轉(zhuǎn)讓不同，需要

2、顧及到抵押權(quán)人利益的保障。我國正在起草物權(quán)法，各個版本的建議稿對抵押物轉(zhuǎn)讓這一問題做了不同的制度安排，而且都與我國現(xiàn)行的擔保法及《最高人民法院關(guān)于使用擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）的規(guī)定不盡相同。這些差異根源于對抵押權(quán)追及效力和轉(zhuǎn)讓價金物上代位的不同認識。不同的立法模式會導致抵押人、抵押權(quán)人以及受讓人之間利益分配的差異。我國物權(quán)法究竟應采取何種抵押權(quán)制度以平衡這三者的利益分配，并努力促進實現(xiàn)抵押物轉(zhuǎn)讓制度所承載的物權(quán)法的基本價值目標？本文試圖對此問題進行深入探討，以尋求較為公平妥善的解決方案。一、抵押物轉(zhuǎn)讓的立法例及其比較考察當前大陸法系的立法例，除我國擔保法之外，大都不對

3、抵押物的轉(zhuǎn)讓做出限制。我國相關(guān)司法解釋、學說理論以及最近的物權(quán)法建議稿中也都主張取消對抵押物轉(zhuǎn)讓的限制。但是，就抵押物轉(zhuǎn)讓的具體制度安排而言，大陸法系國家不盡相同，而我國擔保法的做法更是獨樹一幟。（一）抵押物轉(zhuǎn)讓的國外立法例1.以法國為代表的傳統(tǒng)立法傳統(tǒng)立法以抵押權(quán)的追及效力為中心而展開，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于他人之后，抵押權(quán)不因此而受影響，抵押權(quán)人于其債權(quán)屆期未獲滿足時，可追及不動產(chǎn)。〔1〕法國民法典是這一立法模式的代表，該法第2114條規(guī)定：“設定抵押權(quán)的不動產(chǎn)不論歸何人所有，抵押權(quán)跟隨不動產(chǎn)而存在?！痹摲ǖ?166條還規(guī)定：“對于不動產(chǎn)已為優(yōu)先權(quán)或抵押權(quán)的登錄者，不問該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于何人，仍保留

4、其權(quán)利，并依債權(quán)的順位，或登錄的順位而取得清償?！薄?〕但是，這種立法對抵押權(quán)人的保障卻是建立在妨礙交易安全之上的，減損了受讓人對抵押物的所有權(quán)?！?〕為了緩和這種矛盾，法國民法創(chuàng)設了滌除權(quán)制度，取得抵押物的第三人據(jù)此可以在債務人清償債務或抵押權(quán)人行使抵押權(quán)之前以一定代價（通常是取得抵押物的代價）而使抵押權(quán)消滅。若抵押權(quán)人不接受其出價，便須承擔一定的義務，如請求拍賣不動產(chǎn)并保證使所得價款超過第三取得人出價的十分之一，提供擔保。〔4〕意大利、瑞士等國家基本上也都采用了這樣的立法例?！?〕可見，傳統(tǒng)抵押物轉(zhuǎn)讓制度的架構(gòu)可以簡單概括為：承認追及效力對抵押權(quán)人利益的保障，同時，賦予受讓人以滌除權(quán)適

5、當平衡兩者之間的利益分配不均。2.日本立法日本民法典總體上繼承了傳統(tǒng)立法的主要內(nèi)容，但在承認抵押權(quán)的追及效力之余，又認可抵押物轉(zhuǎn)讓價金作為代位物，價金亦為抵押權(quán)效力所及。這種“雙重主義”立法模式使其成為一個獨特的“異類”。傳統(tǒng)立法中的“物上代位”僅指“抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)于其標的因毀損滅失得受賠償金時，得對此賠償金取償，即其效力及于代替擔保標的物之物之上。”〔6〕代位物通常只限于抵押物絕對毀損滅失時的賠償金，有時包括租金，但絕不包括轉(zhuǎn)讓價金。但日本民法典賦予了抵押物轉(zhuǎn)讓價金代位物的地位。該法304條關(guān)于先取特權(quán)（抵押權(quán)相關(guān)制度適用此條）規(guī)定：“1）先取特權(quán)，對債務人因其標的物變賣、租賃、滅失或毀損

6、而應受的金錢或其他物，亦可行使。但是，先取特權(quán)人于支付或交付前，應實行扣押。2）關(guān)于債務人于先取特權(quán)標的物上設定物權(quán)的對價，亦同?！薄?〕日本抵押物轉(zhuǎn)讓制度的架構(gòu)可以簡單概括為，承認抵押權(quán)的追及效力，又承認價金物上代位，以此保障抵押權(quán)人的利益；同時，也賦予受讓人滌除權(quán)適當平衡利益沖突。另外，價金物上代位也是對受讓人的一種保障，但是否采取物上代位的主動權(quán)在抵押權(quán)人之手?！?〕綜合考察主要大陸法系的立法例，可以看出，傳統(tǒng)立法所主張的以追及效力為主導的抵押物轉(zhuǎn)讓制度仍然占據(jù)了主流地位，即便在價金物的代位制度上有所創(chuàng)新的日本學界也是如此。（二）我國抵押物轉(zhuǎn)讓制度的沿革及其問題我國立法對抵押物轉(zhuǎn)讓的

7、規(guī)定經(jīng)歷了從嚴格限制到絕對自由的發(fā)展過程。最早在1988年制定的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》中規(guī)定，未經(jīng)債權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效。在1995年出臺的擔保法中修正了這種“嚴格限制”的不當做法，將條件放寬。該法第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯