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1、對惡意訴訟規(guī)制的思考論文.freelisuseoflegalprocedure”，學(xué)者多翻譯為濫用法律訴訟，《重述》中規(guī)定了三種具體形式：惡意刑事訴訟（maliciousprosecution）、惡意民事訴訟（wrongfulcivilproceeding）和濫用程序（abuseofprocess）。77這是世界上少有的對惡意訴訟作詳細(xì)規(guī)定的實體法。我國法律層面也有對惡意訴訟現(xiàn)象的關(guān)注，但這種關(guān)注還沿襲著數(shù)千年的傳統(tǒng)，著眼于刑事方面，我國《刑法》第一百三十八條規(guī)定：“嚴(yán)禁用任何方法、手段誣告陷害干部、群眾。凡捏造事實誣告陷害他人（包括犯人）的，參照
2、所誣陷的罪行的性質(zhì)、情節(jié)、后果和量刑標(biāo)準(zhǔn)給予刑事處分……”亦即誣告陷害罪。而民事上在實體和程序兩方面對惡意訴訟的關(guān)注都還停留在研究層面，尚未上升到國家法律層面，在這一層面也還沒有惡意訴訟這一用詞。（二）惡意訴訟的概念廣義上的惡意訴訟就像《美國侵權(quán)行為法重述》規(guī)定的那樣，包括刑事和民事兩個層面上的范疇。本文所要研究的惡意訴訟不包括刑事法范疇的“誣告陷害”88，因而文中的惡意訴訟是狹義的概念。目前理論上對于惡意訴訟并沒有明確一致的概念，國外法學(xué)理論多數(shù)沒有對惡意訴訟下明確的定義，有的只是諸如濫用訴訟權(quán)利、濫用訴權(quán)、訴訟欺詐之類的與惡意訴訟相類似的概念9
3、9即便在國內(nèi)，對惡意訴訟所下的概念也各不一樣。筆者注意到，已有的關(guān)于惡意訴訟的概念大致有兩種方向，一種是不僅強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡意，還強(qiáng)調(diào)相對人因為行為人的訴訟遭受損失的結(jié)果，如中國人民大學(xué)民商法研究中心編的《中國民法典侵權(quán)行為法編》草案建議稿第180條所下的定義是故意以他人受到損害為目的，無事實依據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失。另一種則僅僅強(qiáng)調(diào)行為人的惡意及其有實際行為，而相對人是否真正因此受到了損失則不是必需的要件。湯維建教授就認(rèn)為，惡意訴訟是指當(dāng)事人故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當(dāng)利益的訴訟行
4、為。1010類似的還有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟是當(dāng)事人出于故意或重大過失，沒有合理和合法的訴訟依據(jù)，違反訴訟目的，把訴訟作為侵犯國家、集體和他人合法權(quán)益的手段，謀求非法利益或意圖使他人受到財產(chǎn)或精神上的損害，向法院提起民事訴訟。1111筆者贊成后一種方向，即不應(yīng)把相對人遭受實際損失作為惡意訴訟的必需要件。因為并不是所有的惡意訴訟行為人侵害他人的目的最后都能夠?qū)崿F(xiàn)，有的惡意訴訟行為在走完大部分訴訟程序之后，法院查清了事實而駁回行為人的不當(dāng)請求，相對人并沒有遭受實際損失，在這種情況下，如果僅僅因為相對人沒有遭受實際損失就否認(rèn)這類行為為惡意訴訟行為，顯然是不當(dāng)
5、的。惡意訴訟行為概念的構(gòu)建直接關(guān)系到對其進(jìn)行規(guī)制的效果的好壞，如果這樣構(gòu)建惡意訴訟的概念，那么實踐中相當(dāng)一部分的惡意訴訟行為就不能成為規(guī)制的對象，因惡意訴訟行為而浪費(fèi)的司法資源也就真正成了犧牲。另外，行為人因為主觀上的重大過失而提起不合理的訴訟不應(yīng)當(dāng)歸入惡意訴訟的范疇。過失是指行為人對自己的行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或雖然已經(jīng)預(yù)見卻輕信能夠避免。行為人主觀上并沒有傷害他人的目的。且從功利角度講，目前在我國不宜將惡意訴訟的范圍定的過寬。由此，筆者打算給惡意訴訟行為構(gòu)建這樣的概念：惡意訴訟行為是行為人為謀求不當(dāng)利益或意圖使得他人受到損害，出于故意，向
6、法院提起無根據(jù)之訴的訴訟行為。二、決定論—惡意訴訟存在的客觀因素（一）惡意訴訟存在的社會因素1、競爭的客觀性資源的稀缺帶來人與人之間的競爭，這種競爭在從人類開始進(jìn)化的時候就開始存在了。人類的祖先正是在競爭中不斷地學(xué)習(xí)、成長起來的。進(jìn)入文明社會以后，對資源的爭奪仍是不可避免的，并且超出了原先的僅僅局限于食物、配偶等生理方面的基本需求，擴(kuò)展到對稀有地位、權(quán)力等等更多社會化層面上的爭奪。為了在競爭中取得優(yōu)勢，具有思維能力的人類會使用種種手段，侵權(quán)性的行為則是最為直接而具有侵略性的手段，其手法也是多種多樣。專司解決社會主體沖突的訴訟，從其誕生之初，就一直是
7、某些人競爭應(yīng)用的手段，成為侵犯他人的工具，這就是惡意訴訟。2、現(xiàn)代生活的復(fù)雜性今天，社會行業(yè)間分工高度細(xì)致，社會運(yùn)作方式高度專業(yè)化，這實際標(biāo)示著我們社會生活的高度復(fù)雜化，在這樣的社會中，人們很多時候只能借助于各個行業(yè)的專家意見進(jìn)行判斷，侵權(quán)手段也變的更加隱蔽而難以識別，有的表面上看去極其合法合理。對訴訟行為識別的高度專業(yè)性以及行使訴權(quán)的正當(dāng)性使得有些想侵犯他人的人選擇惡意訴訟。高度分工帶來法律知識資源掌握的不平衡。掌握資源較少的社會主體在民商事活動中缺乏必要的防范意識，也給了惡意訴訟行為人可乘之機(jī)。3、社會對訴訟的寬容性現(xiàn)代社會人們對訴訟行為的寬容
8、是惡意訴訟存在的避風(fēng)港。在我國，越來越多的人傾向于以訴訟來維護(hù)權(quán)益，大眾化的觀點(diǎn)對日益增多的訴訟是持積極態(tài)度的，官方觀點(diǎn)有
