公域之治中的軟法

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1、公域之治中的軟法編者按：xx年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院“軟法研究中心”成立，北京大學(xué)法學(xué)院羅豪才教授任名譽(yù)主任，北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授任主任，國家行政學(xué)院宋功德博士任執(zhí)行主任。軟法研究中心致力于研究公法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象，以期深化公法學(xué)研究，為我國法治建設(shè)貢獻(xiàn)理論資源。本文系軟法研究中心名譽(yù)主任羅豪才教授在中心成立儀式上的發(fā)言。本站轉(zhuǎn)載該文，希望引起各界同仁對軟法問題的關(guān)注。　一、國外軟法研究概況　軟法大規(guī)模涌現(xiàn)的社會背景　作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以

2、前主要適用于國際法領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域較少出現(xiàn)。但最近二十年來，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤以環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費(fèi)者保護(hù)等領(lǐng)域?yàn)樯?。我們認(rèn)為，軟法現(xiàn)象的形成與發(fā)展，主要基于以下社會背景：　一是世界范圍內(nèi)國家管理的衰落與公共治理的興起。[1]二十世紀(jì)中后期以來，在內(nèi)外雙重因素的共同作用下，國家管理失靈，強(qiáng)調(diào)管理主體多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思維，這種經(jīng)過改良的模式也很快顯露出弊端，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者

3、整合而成，它超越了傳統(tǒng)的管理型思維，強(qiáng)調(diào)共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強(qiáng)制色彩，把軟性協(xié)商手段推上舞臺。公共治理的新思維和新制度適應(yīng)了社會發(fā)展的要求，正呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢頭?！《墙?jīng)濟(jì)全球化和WTO等國際組織的推動。全球化作為人類歷史長河中的一個(gè)發(fā)展階段，具有自己典型的時(shí)代特征和基本內(nèi)涵：世界經(jīng)濟(jì)的一體化、國際政治的多極化和各國民族文化的多樣化等。全球化過程中出現(xiàn)了全球經(jīng)濟(jì)的一體化與分散化兩種趨向，從正反兩方面都要求加強(qiáng)全球經(jīng)濟(jì)的調(diào)控。[2]近些年來全球化的新發(fā)展，更加迫切地呼喚建立更加有效和

4、有力的全球經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制。然而，僅靠單獨(dú)一個(gè)國家的力量是行不通的，必須由多個(gè)國家，乃至全世界各國的共同參與、通力合作，才有可能取得成效。這就推動了諸如WTO等非國家行為主體的政治經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)的強(qiáng)化，協(xié)調(diào)機(jī)制和柔性手段的功能因此得以發(fā)揮?！∪菤W盟對軟法的積極實(shí)踐和大力推行。在歐盟區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，軟法在社會政策領(lǐng)域得到了大力推行。在2000年召開的里斯本高峰會的會議結(jié)論中，明確把“開放協(xié)調(diào)方法”[3]作為一種新的行之有效的社會參與機(jī)制引入就業(yè)領(lǐng)域。第二年召開的斯德哥爾摩高峰會又把OMC擴(kuò)大到社會保障

5、領(lǐng)域。近些年來，歐盟成員國多次討論開放協(xié)調(diào)機(jī)制，目前，OMC已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國以及成員國之間相互關(guān)系的重要機(jī)制，在軟法的制定和實(shí)施過程中舉足輕重，它的大量運(yùn)用，成為軟法區(qū)別于硬法的一個(gè)重要標(biāo)志，歐盟也因此而開始步入軟法時(shí)代。　國外軟法研究的現(xiàn)狀　在學(xué)術(shù)界，早期曾認(rèn)為軟法只起宣示作用，研究價(jià)值不大，軟法研究因此沒有引起普遍重視。但是，隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)，軟法的勃勃生機(jī)逐漸呈現(xiàn)，國外學(xué)者開始逐漸改變這種冷漠態(tài)度，轉(zhuǎn)而熱切關(guān)注軟法。隨著研究的逐步展開和日漸深入，愈

6、來愈多的學(xué)者對軟法的存在意義及其作用持肯定態(tài)度。迄今為止，對軟法關(guān)注最多最早的是政治學(xué)、管理學(xué)和社會學(xué)，而法學(xué)關(guān)注的目光相對晚近得多，這與法治領(lǐng)域中嚴(yán)格的程序主義有一定的關(guān)聯(lián)，嚴(yán)格的程序主義注意影響了對現(xiàn)實(shí)的敏感性?！【褪澜绶秶鷣砜?，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。xx年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關(guān)系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報(bào)以更多關(guān)注。近期，瑞典斯德哥爾摩大學(xué)的組織研究中心(score)對軟法研究高度重視，設(shè)立專門課題支持研究

7、軟法。日本文部省“21世紀(jì)杰出研究基地”項(xiàng)目也支持軟法研究，2002年在東京大學(xué)設(shè)立了軟法研究的項(xiàng)目，目前設(shè)有網(wǎng)頁，分作政府規(guī)制、商法和知識產(chǎn)權(quán)三個(gè)課題組，分別收集資料和進(jìn)行研究，并取得了初步成果?！≡趪?，愈來愈多的學(xué)者積極關(guān)注軟法研究。如瑞士斯德哥爾摩大學(xué)學(xué)者尤瑞卡·莫斯[4]主編了一本專門探討軟法的書《治理與管制中的軟法——多學(xué)科分析視角》[5]，書中匯集了多個(gè)學(xué)科的學(xué)者的文章，從多種視角、不同領(lǐng)域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——軟法。在該書中，學(xué)者們對軟法研究提出了許多頗有價(jià)值的看法

8、，總的觀點(diǎn)是對軟法持肯定態(tài)度。在該書的結(jié)尾部分，莫斯綜合了書中收錄的這些文章的觀點(diǎn)，總結(jié)了六個(gè)關(guān)于軟法的的推論：一是軟法可以作為硬法的先導(dǎo)；二是軟法有獨(dú)立存在的潛能；三是軟法能以隱蔽的方式出現(xiàn)；四是軟法與政治的關(guān)聯(lián)較為緊密；五是國際組織能通過使用軟法使其自身適應(yīng)現(xiàn)代的需要；六是軟法為靈活性和非預(yù)期的結(jié)果提供了空間。書中也提出了許多軟法領(lǐng)域有待進(jìn)一步研究的問題。再如，英國法學(xué)家卡羅爾·哈洛[6]在其名著《法律與行政》[7]一書及近來的文章《法律與公共行政》[8]中，均肯