軟法之治與社會轉(zhuǎn)變

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1、軟法之治與社會轉(zhuǎn)變__兼評《轉(zhuǎn)變中的法律與社會__邁向回應(yīng)型法》人們忘記他們的法起源于他們的經(jīng)濟(jì)生活條件，正如他們忘記他們自己起源于動(dòng)物界一樣。__恩格斯問題的提出轉(zhuǎn)變的社會生活中往往存在著希望軟法律“變硬”的訴求，例如：［事例一］現(xiàn)在一些民營或外資企業(yè)認(rèn)為《勞動(dòng)法》是“軟法律”，用企業(yè)規(guī)章制度替代法律，制定苛刻條款限制或脅迫女工放棄產(chǎn)假，嚴(yán)重侵害了職工合法權(quán)益。政府勞動(dòng)部門對此不能坐視不管，而要加大執(zhí)法力度，讓“軟法律”真正硬起來。①［事例二］……包括《義務(wù)教育法》在內(nèi)的教育法律法規(guī)，歷來都被看成沒有約束力的軟法律，要硬起來就得建立違者必繩之以法的機(jī)制?！督逃ā返谖迨?/p>

2、條就規(guī)定：“國家財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)支出占國民生產(chǎn)總值的比例應(yīng)當(dāng)隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)政收入的增長逐步提高?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“各級人民政府教育財(cái)政撥款的增長應(yīng)當(dāng)高于財(cái)政經(jīng)常性收入的增長，并使按在校學(xué)生人數(shù)平均的教育費(fèi)用逐步增長，保證教師工資和學(xué)生人均公用經(jīng)費(fèi)逐步增長?！钡秐年全國教育經(jīng)費(fèi)執(zhí)行情況統(tǒng)計(jì)公告》表明，這些法律規(guī)定沒有得到落實(shí)。既然有法可依，為何又不依？政府官員對教育的戰(zhàn)略地位缺乏應(yīng)有的重視，固然是主要原因之一，但法律本身存在的缺陷也不可忽視。比如盡管《教育法》、《義務(wù)教育法》規(guī)定了法律責(zé)任，但是違規(guī)主體往往是政府及其部門，而執(zhí)行主體也是政府及其部門，行使權(quán)力和制約權(quán)力都

3、是自己，這就無異于左手管右手，結(jié)果是無法追究違法者的責(zé)任?！虼?，每年的財(cái)政預(yù)算和決算，教育在財(cái)政分配中如果達(dá)不到法律的規(guī)定，人大應(yīng)對其報(bào)告不予批準(zhǔn)。②在上述的兩個(gè)事例中，先后有三部法律被言說者籠統(tǒng)地判定為軟法律，并希望這些法律能夠變的強(qiáng)硬起來。但是，如果對上述的材料進(jìn)行具體的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)，表面上語義相同的訴求，其實(shí)際上的所指往往是不同的法治問題和不同的解決辦法。恩格斯在《論權(quán)威》一文中說，至少就工作時(shí)間而言，大工廠是以“進(jìn)門者放棄一切自治”為特征的。這種集體意志往往反映為各種規(guī)章制度，通過勞動(dòng)者遵守勞動(dòng)紀(jì)律，使勞動(dòng)者的個(gè)人意志納入到集體意志的軌道。因此，事例一體現(xiàn)著

4、國家制定法和作為“民間法”的企業(yè)規(guī)章之制度分野。但是，企業(yè)規(guī)章中關(guān)于限制產(chǎn)假的規(guī)定與勞動(dòng)法中關(guān)于保護(hù)女工產(chǎn)假權(quán)益的規(guī)定未必就是沖突的。因?yàn)樵谑孪戎啦⒊鲇谕耆栽附邮艿那闆r下，企業(yè)的上述規(guī)定就構(gòu)成了女性勞動(dòng)者和企業(yè)事先商定的“工作時(shí)間”，而工作時(shí)間一經(jīng)確定，大家就要毫無例外地一律遵守。在現(xiàn)代化車間里，時(shí)時(shí)都會發(fā)生有關(guān)生產(chǎn)過程，材料分配等局部問題，要求馬上解決，否則整個(gè)生產(chǎn)就會立刻停頓下來。不管這些問題是怎樣解決的，是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)各該勞動(dòng)部門的代表的決定來解決的呢，還是在可能情況下用多數(shù)表決的辦法來解決，個(gè)別人的意志總是要表現(xiàn)服從，這就是說，問題是靠權(quán)威來解決的。大工廠里的自動(dòng)機(jī)器，

5、比任何雇用工人的小資本家要專制的多，所有這些勞動(dòng)者一男人和女人一都被迫按照那根本不管什么個(gè)人自治的蒸汽權(quán)威決定的時(shí)間開始和停止工作。那么，自愿接受這種比較苛刻的規(guī)章制度的女工就在法理上構(gòu)成了對自己產(chǎn)假權(quán)益的自我限制或者自我放棄，只要這種權(quán)利的放棄不危害其他的合法利益，自然是應(yīng)該允許當(dāng)事人自由選擇和充分協(xié)商的。然而，如果是在未自由選擇與自由協(xié)商的情景下，企業(yè)主事后的或者直接的針對一個(gè)具體女工分娩事件進(jìn)行限制，則顯然是應(yīng)該受到國家制定法比較嚴(yán)格的限制的。那么，籠統(tǒng)地要求勞動(dòng)法“變硬”，甚至希望用國家的硬法律替代企業(yè)規(guī)章的訴求是否存在著“人們忘記他們的法起源于他們的經(jīng)濟(jì)生活條件”的缺

6、陷與粗糙呢？在事例二當(dāng)中，言說者很清楚地認(rèn)識到，那種規(guī)定違法者應(yīng)該自己處罰自己的法律是一種不折不扣的軟法律，因?yàn)檩浾?、道德或者宗教的力量都不能迫使一個(gè)違法的政府自己處罰自己，除非訴諸公法意義上的對政府不信任表決，但是這種愿望和設(shè)計(jì)在當(dāng)前中國的政治體制下是不現(xiàn)實(shí)的，因此我們必須尋找新的理論資源對此問題進(jìn)行分析解剖并提出相應(yīng)的法律對策。按照塞爾茲尼克③和諾內(nèi)特的理論，上述事例一當(dāng)中的“休產(chǎn)假法”其實(shí)具有兩副不同的面孔，對于中國的國有企業(yè)和事業(yè)單位來說，因?yàn)楸仨氉裾請?zhí)行，所以是一種壓制型法；而對于民營企業(yè)和外資企業(yè)來說，僅具有參照執(zhí)行的約束力，所以在事實(shí)上是一種自治型法。事例二中關(guān)于

7、政府財(cái)政預(yù)算對教育撥款增幅的法律是一種典型的過度自治和封閉的法律，因而不能積極而及時(shí)地回應(yīng)社會的需要。那么，我們就應(yīng)該研究這種過度自治和封閉性法律的在我國的成因并且尋找克服之道，于是產(chǎn)生了本文標(biāo)題所要探討的問題。一、《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》的寫作背景與本土研究適應(yīng)性該書于1978年出版，其標(biāo)題表明作者關(guān)注的是轉(zhuǎn)變中的法律和社會，這多少與目前我國轉(zhuǎn)型社會中法律與社會的相互性問題存在類似的關(guān)聯(lián)度，但是這并不足以說明我們就可以簡單地將他們的理論用來分析我們當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橥瑯拥纳鐣D(zhuǎn)型，有時(shí)候在有些