也談“從契約到身份”

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1、也談“從契約到身份”“內(nèi)容提要”近代社會中的“從身份到契約”的運動在現(xiàn)代社會中正轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬钠跫s到身份”的運動。確定強勢主體與弱勢主體這樣一種“新身份”，成為第三法域的顯著特點。這種新身份的形成，導致新的法律調(diào)整原則、新型的權(quán)益觀以及新型的法律調(diào)整模式等一整套機制的形成?！瓣P(guān)鍵詞”契約/身份/社會法梅因在1861年發(fā)表的《古代法》一書中有一段著名的論斷：“我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！弊源?，討論身份或者契約問題便幾乎注定無法繞開梅因。但是“到此處為止”又給后人留下無限的遐想。三個視角：抽象、歷史、現(xiàn)實當今社會，工人運動

2、、消費者運動、環(huán)保運動、婦女運動等社會運動風起云涌。在社會壓力下及人類理性自覺的基礎(chǔ)上，各種具有“身份”調(diào)整色彩的社會立法紛紛出現(xiàn)。很多學者提出了“從契約到身份”反向運動的觀點。這一觀點是否成立？學界爭論不休。據(jù)我們所掌握的資料，可以歸納為三個視角。如果以梅因的視角為中線，另兩個視角可以形容為一左一右，一個更抽象、更應(yīng)然，讓我們離現(xiàn)實生活更遠，另一個則更具體、更實然，也離現(xiàn)實生活更近。我們將其分別概括為歷史、抽象、現(xiàn)實的視角。（一）歷史的視角：拘泥于梅因的“歷史觀”，對契約和身份作類似的解釋從社會結(jié)構(gòu)的變遷出發(fā)，一些學者認為中國社會階層分化的特征或?qū)嵸|(zhì)是一個“從

3、身份到契約”的過程。（注：朱光磊：《從身份到契約——當代中國社會階層分化的特征與性質(zhì)》，《當代世界與社會主義》1998年第1期。）也有學者從社會契約理論層面利用國家和政府的權(quán)力來源和如何規(guī)制的理論解釋近代和現(xiàn)代社會已經(jīng)或正在“從身份到契約”，并沒有出現(xiàn)相反的運動。有的學者在解釋梅因觀點時認為：“英國的法律史學家梅因正是從這一點敏銳地捕捉到現(xiàn)代社會與以往各個時代的基本區(qū)別，他以個人權(quán)利的變化來劃分時代，……。”“每個人的自由發(fā)展以什么作保證？40年來正反兩方面經(jīng)驗使我們認識到：只有確立了個人權(quán)利，才談得上自由、平等、人格尊嚴和人的發(fā)展?！保ㄗⅲ汉吻鍧i：《經(jīng)濟學與人

4、類關(guān)懷》，廣東教育出版社，1998年，第198頁。）由此得出結(jié)論：中國應(yīng)當由身份型社會走向契約型社會，而這一轉(zhuǎn)折點則是確立個人權(quán)利。即認為現(xiàn)代社會仍然是梅因所說的契約社會。也有學者認為“論者在做出現(xiàn)代社會中發(fā)生了‘從契約到身份’的反向運動的論斷時，其所謂‘身份’既非梅因本來意義上的‘身份’，也非現(xiàn)代社會中所特有的‘身份’，只不過是古已有之而在現(xiàn)代社會中被放大了的強弱差別這一‘身份’而已?！@種論斷乃是過于夸大了上述變化?！薄皬谋举|(zhì)上說，現(xiàn)代社會在整體上仍然是一個處于身份社會之后的契約社會，在絕大多數(shù)生活領(lǐng)域里，契約仍然作為人們權(quán)利義務(wù)的主要來源而在社會生活中

5、占據(jù)著支配性的地位。因此，從近代社會到現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變至多只具有量變的意義，在這種情況下套用梅因提出的帶有質(zhì)變意義的格言，顯然有東施效顰之嫌?！保ㄗⅲ悍进欌x等：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社，2002年，第396頁。）上述觀點將梅因的觀點視為“現(xiàn)代社會”與“以往社會”的基本區(qū)別，靜止地認為現(xiàn)代社會和梅因所處的時代是同一的，筆者認為是不恰當?shù)摹Ｂ?lián)系梅因所處的時代，梅因的觀點最多只能代表“近代社會”的看法。那時，社會剛由資本原始積累時期進入自由資本主義時期，資產(chǎn)階級急切地想打破封建社會嚴格的等級制度，獲得與封建貴族平等的機會，平民階層也想獲得與上層階級相同的

6、權(quán)利，而在歐洲當時比較發(fā)達的各個國家中產(chǎn)生、發(fā)展的思想啟蒙運動又為社會的進步奠定了思想基礎(chǔ)。然而，私法自治尤其是契約自由的原則確立伊始，就開始了衰落的過程。梅因爵士所謂的近代社會人們“從身份到契約”運動給人們帶來的平等自由，漸漸在現(xiàn)代社會中演變成一種“新的身份”——強勢主體與弱勢主體。傳統(tǒng)的市民社會發(fā)生了變化，成為一個結(jié)構(gòu)體系，每個個體的權(quán)利和責任反映了他在社會中的位置。這樣的一個有關(guān)社會成員的“位置”體系，“取代自由主義的合約體系，倒轉(zhuǎn)梅因‘從身份到契約’的命題……?！保ㄗⅲ篜.J.son，VarietiesofCorporatismAConceptualDi

7、scussion，CambridgeUniversityPress，1992，p.20.）現(xiàn)代契約法中出現(xiàn)了這樣一種傾向，即近代社會中的“從身份到契約”的運動在現(xiàn)代社會中正轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬钠跫s到身份”的運動。（注：參見傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社，1997年，第60-62頁。）我們這里所說的“身份”不同于傳統(tǒng)社會那種以“人身依附”、“身份等級”為聯(lián)系紐帶的“身份”。而是確定為強勢主體與弱勢主體這樣一種“新身份”。上述觀點顯然對這種“新身份”缺乏認識。（二）抽象的視角：脫離梅因的“歷史觀”，對契約和身份作應(yīng)然的解釋一些學者從極其抽象的視角理解梅因公式，他們對“

8、契約”和“身份”的內(nèi)涵作