虛假代言的法律責(zé)任及其制度建構(gòu)

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1、虛假代言的法律責(zé)任及其制度建構(gòu)　　　　摘要：代言人的虛假代言行為與生產(chǎn)者的違法生產(chǎn)行為構(gòu)成了對消費(fèi)者的共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但有必要區(qū)分生產(chǎn)者的實(shí)行行為與代言人幫助行為。虛假代言人向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但并不是保證責(zé)任?！斗床徽?dāng)競爭法》對個人虛假代言缺乏相應(yīng)的規(guī)定，而《食品安全法》對于代言人的限制存在不分代言與虛假宣傳是否具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系等問題。建議在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，代言人對其虛假代言行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，但在舉證責(zé)任的承擔(dān)上宜采用過錯推定。　　關(guān)鍵詞：明星代言；法律責(zé)任；法理基礎(chǔ)；誠實(shí)信用　　中圖分類號：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002

2、-2589（2014）10-0132-02　　一、問題的提出10　　近年來，一些不法不良廠家置消費(fèi)者的生命健康于不顧生產(chǎn)銷售偽劣甚至有毒有害產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益和市場經(jīng)濟(jì)秩序。而虛假廣告信息也對生產(chǎn)銷售者的違法行為起到了推波助瀾的作用，其中尤以明星代言虛假廣告最為引人注目。明星代言，是指在商業(yè)廣告中，明星利用自身的形象、表演及其知名度，借助聲音、圖像等各種媒介，代表產(chǎn)品或者產(chǎn)品企業(yè)向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的行為。明星代言屬于個人代言的范疇，因較其他代言主體更廣泛的社會影響力，對生產(chǎn)者推廣其產(chǎn)品，吸引消費(fèi)者注意，增加市場交易機(jī)會具有更為顯著的效果。因而成為了商品生產(chǎn)者廣告宣

3、傳的主要手段。在廣告宣傳中，消費(fèi)者往往容易基于對代言人的信任而購買并使用某一產(chǎn)品。因此，為了保證產(chǎn)品質(zhì)量與安全，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，不僅應(yīng)該規(guī)范生產(chǎn)銷售者的經(jīng)營行為，同時(shí)也要合理約束廣告代言活動，從廣告信息傳播層面上為消費(fèi)者構(gòu)建起安全的產(chǎn)品信息渠道?！　《?、明星代言承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)　　《食品安全法》首次以法律形式明確規(guī)定個人虛假代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。這為明星虛假代言承擔(dān)法律責(zé)任提供了現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)?！　。ㄒ唬┨摷俅赃`背了誠實(shí)信用原則　　誠實(shí)信用原則，是指人們在市場活動中要誠信不欺，在不損害他人和社會利益的前提下追求自己的利益。

4、狹義上的誠實(shí)信用原則僅指當(dāng)事人雙方對于“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行之”10[1]，廣義上的誠實(shí)信用原則還要求合同的履行不能損害他人利益和社會的利益。誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)私人權(quán)利之間的平衡以及私人權(quán)利與社會利益之間的平衡。因此，行為人在經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，應(yīng)當(dāng)在不損害他人和社會利益的前提下尋求自身利益的最大化。廣告是生產(chǎn)者擴(kuò)大其產(chǎn)品知名度，增加其與消費(fèi)者間交易機(jī)會的重要途徑，是其生產(chǎn)經(jīng)營的重要手段之一。而代言人在溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的過程中起到了重要的紐帶作用。明星代言人利用消費(fèi)者對其心理上的崇拜與喜愛，介入生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的買賣合同，雖然代言人并不構(gòu)成合同關(guān)系的當(dāng)事人，但卻

5、取得了類似于居間人的地位。代言人在整個廣告活動中并沒有為生產(chǎn)者或者消費(fèi)者報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，但卻大大增加了生產(chǎn)者與消費(fèi)者訂立合同的可能性，對促成買賣合同的成立起到了一定的幫助作用。因此，代言人在廣告活動中應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用的基本原則，保證自己的行為不對他人和社會利益造成侵害。虛假廣告本身是一種欺詐行為，其違背誠實(shí)信用原則自不待言。而代言人在虛假廣告中故意隱瞞與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供了虛假的信息當(dāng)然也構(gòu)成了欺詐，造成消費(fèi)者誤認(rèn)誤購或者產(chǎn)生了誤認(rèn)誤購的可能，并且因此而產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生損害后果，當(dāng)然也違背了誠實(shí)信用原則，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！　∥覈?/p>

6、民法通則》第4條明確規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！痹谀壳拔覈鴱V告法律制度具體規(guī)定缺位的情況下，對明星的虛假代言行為仍然可以通過民法的誠實(shí)信用原則來規(guī)范。民法的基本原則是解釋和理解民事法律的準(zhǔn)繩，也是從事民事活動的基本準(zhǔn)則，還是裁判民事案件的依據(jù)。因此在缺乏法律具體規(guī)定時(shí)，人民法院可以根據(jù)民法的基本原則裁判案件?！　≈档米⒁獾氖?，虛假代言雖然違背了誠實(shí)信用原則的要求，但并沒有侵害消費(fèi)者的信賴?yán)?。有學(xué)者認(rèn)為，“代言行為造就了代言人與消費(fèi)者之間形成某種信賴關(guān)系”，代言人在從事代言中，“負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者信賴?yán)娴摹⒁饬x務(wù)’”[2]，這種信賴構(gòu)成了締

7、約的一部分，損害了這一信賴?yán)?，“過錯方應(yīng)當(dāng)承當(dāng)締約過失責(zé)任”[3]。這種觀點(diǎn)顯然是錯誤的。信賴?yán)媸蔷秃贤?dāng)事人而言的。代言人不是買賣合同的當(dāng)事人，不存在締約過失的可能。但又有學(xué)者提出，消費(fèi)者的這種信賴?yán)妗?0并不以合同為前提”，通過法律的規(guī)定，“在沒有合同關(guān)系的情況下也可以存在”[2]。這種訴諸法律直接規(guī)定的做法并無實(shí)質(zhì)意義和理論價(jià)值，因?yàn)榉赏瑯涌梢圆怀姓J(rèn)這種信賴?yán)娴拇嬖?。另有學(xué)者提出，雖然法律并不保護(hù)消費(fèi)者的這種單方信賴，“但一旦這種信賴為對方所利用去營利，對方理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為此種信賴付出對價(jià)