雇主不當解雇雇員的賠償責任（全）

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1、雇主不當解雇雇員的賠償責任（全）摘要:根據國際勞工組織相關公約和許多國家的立法，雇主解雇雇員必須具備正當事由并遵守正當程序，雇主缺乏正當事由或違反正當程序將承擔不當解雇的責任。雇主不當解雇雇員責任的確定需考慮雇員的工資收入、工齡、剩余工作年限、找到類似工作的可能性、尋找其他工作的費用等復雜因素。目前我國《勞動合同法》的相關規(guī)則過于簡陋，應該借鑒國外的經驗，建立既具有可操作性又能反映雇員實際損失的賠償規(guī)則。關鍵詞:不當解雇解雇保護雇主責任勞動合同解除是勞動法的重要問題。例如，在英國，勞動合同解除(terminationofemployment)成為現(xiàn)代勞動法的核心問題。

2、許多勞動法糾紛都與勞動合同的解除有關。在2008-2009年度，在勞動法庭處理的151，028件勞動糾紛中，涉及不當解雇的案件有52，711件，涉及遣散費的案件有10，839件（EmploymentTribunalandEATStatistics(GB)，1April2008to31March2009.）。在我國，與勞動合同解除相關的案件數(shù)量亦不少。目前，勞動爭議案件主要以勞動報酬、社會保險及福利、經濟補償金賠償金違約金等三類訴求為主，占勞動爭議案件總數(shù)的79.21%（參見《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關于檢查〈中華人民共和國工會法〉實施情況的報告》———20

3、09年10月30日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上。）。雇主不當解雇雇員的責任是勞動合同解除的一個重要問題。因此，研究雇主不當解雇雇員的責任意義重大。一、不當解雇的含義及不當解雇責任的由來國際勞工組織1982年《雇主提出終止雇用公約》(第158號公約)規(guī)定，工人的雇傭不應被終止，除非存在與該工人能力或行為相關的正當事由或者基于事業(yè)、企業(yè)或服務經營的需要（ConventionConcerningTerminationofEmploymentattheInitia-tiveoftheEmployer(TerminationofEmploymentConv

4、ention，1982)，Art·4.）。依據該公約，雇主解雇雇員必須具備正當事由，即雇主只有當存在與工人能力或行為相關的理由或者由于經營上的需要方可解雇雇員，否則構成不當解雇。盡管國際公約對正當解雇做了原則的規(guī)定，但各國不當解雇的具體標準以及賠償責任并不相同。不當解雇的概念以及雇主不當解雇責任的確立也經歷了一個過程。由于勞動合同乃從傳統(tǒng)的雇傭契約發(fā)展而來，雇傭契約作為民事合同之一種，普通法或民法典對雇傭契約的解除主要依據合同法的規(guī)則，并不要求雇主解除合同需具備正當事由。隨著人們對雇傭關系認識的深入，為了實現(xiàn)勞工保護政策目標，許多國家和地區(qū)通過普通法或民法之外的勞動立

5、法，要求雇主解雇雇員必須具備正當事由并遵守正當程序，雇主不當解雇的法律責任便逐漸從普通法或民法中獨立出來，成為勞動法的一個重要問題。在英美法國家，普通法并不要求雇主在解雇雇員時需具備正當理由(fairreason)。[1]252例如在英國，普通法對雇員在合同解除程序中的保護主要是預告制度，雇主在解雇雇員時必須提前通知，否則構成非法解雇(issal)。[1]251預告期間長短由合同規(guī)定，如果合同約定的預告期低于法定的最低預告期（EmploymentRightsAct1996(ERA1996)，s.86.），該約定的預告期無效，適用法定的最低預告期；約定的預告期長于法定的

6、最低預告期時，適用約定的預告期。[1]251在預告期間，雇主有義務繼續(xù)支付工資。如果雇主違反預告制度，由于勞動合同具有人身屬性，法院通常不愿意發(fā)布禁令要求當事人繼續(xù)履行合同。因此，除非雇主違反了合同約定的程序，對于違反預告制度的非法解雇，雇員通常獲得的救濟是賠償。在確定賠償金額時主要考慮合同中的預告期，而不考慮雇員由于失去工作在未來可能的失業(yè)期間的損失；而且也不考慮雇員由于被解雇可能遭受的痛苦或者名譽上的損失（Johnsonv.UnisysLtd(2001)IRLR279.）。但在固定期限合同場合，如果合同中沒有關于解雇預告的規(guī)定，根據賠償金應該體現(xiàn)實際損失的原則，賠

7、償金為合同剩余期間雇員在收入上的損失。[1]256-257可見，普通法奉行合同的基本原則，除了預告之外，并沒有對雇員提供過多的保護，雇主無需正當理由即可解雇雇員，賠償金額也依據合同原理加以確定。在大陸法國家，民法典將雇傭合同作為合同的一個類型，對雇傭合同解除的規(guī)制也主要體現(xiàn)在解除的預告制度上。例如，《德國民法典》第622條規(guī)定了勞動關系的通知終止期間。勞動關系終止的基本預告期為4周。雇主解雇雇員的預告期和雇員的工作時間有關，雇員的工作時間越長，預告期越長。當然，法律允許雇主和雇員在勞動合同中約定長于法定預告期的期間。[2]26《德國民法典》在第626