反思法學的特點

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1、反思法學的特點現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動，學者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟，而其弱點就是容易使人忘記和忽視在某些時候不重要而在另外一些時候相當重要的差別。當許許多多的不同學科都被歸在“科學”的概念之下時，人們就往往只關心并抽象出“科學”發(fā)展的一般的社會條件，而很少認真對每個具體學科的知識及其知識體制是何以發(fā)展起來的作一番福柯曾對犯罪學、精神病學、臨床醫(yī)學的發(fā)展所做過的那種細致的譜系學和考古學分析。我們已經(jīng)一般地接受了，經(jīng)濟發(fā)展，社會安定，“科學”和學術才能得以發(fā)展這樣一個普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國的一句老話，“國家不幸詩家幸”。這句話，至少當年我

2、第一次看到時，曾給我以某種震撼。為什么？現(xiàn)在回想起來，也許，首先是，它指出了文學繁榮與社會安定之間，至少在某些時候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點，文學作品往往以傾訴不幸為特征，甚至會“為賦新詩強說愁”。〔1〕這是文學與其他自然科學、社會科學和人文學科的一個重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學科發(fā)展、繁榮所需要的社會條件是不同的。因此，這句老話，對于我的意味，也許就是提醒和要求我重新審視法學(廣義的，包括所謂的理論法學和部門法學)的一些特點及其發(fā)展所需要的某些獨特的社會條件。然而，這個問題太大，在微觀的層面，需要細致的考察；而且即使是考察和想

3、清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點想法。我想，首要的一點，與某些文學相反，而與許多學科相同的是，必須首先是國家幸，法學才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學的自身特點。在我這個文學的外行看來，文學關注的是人的命運，無論社會是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學也就有了素材，有了對象。社會的動蕩，往往帶來命運的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會的不幸，往往也更容易觸動人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨看”的感嘆。社會動蕩會影響其他學科的研究，但一般說來對其研究對象的幾乎沒有影響，例如哲學、數(shù)學、歷史，或可以調整對

4、象，例如局部地區(qū)的社會學研究。而法學似乎很不相同。法學關注的可以說是一個國度內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動的規(guī)則。如果國家不幸處于動蕩之中，人們之間的合作就難以進行，甚至來不及進行，因此秩序無法形成，人的活動就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時，即使有很認真的、很有能力的學者，也只能作一些實際更類似于思想或歷史的研究，例如，而是以它的熟悉、便利和重復性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時代的契約法與今天市場經(jīng)濟的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近20

5、0年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學科中的這一“轉向”、那一“轉向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應付的前綴，法學實在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因為法學家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時發(fā)生了實質性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已，不要打破人們對于即成規(guī)則的依賴(法學上稱之為不溯及即往的原則，實際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)

6、權”)。這種變化的路徑常常導致人們無法用通常的“理性”或因果律來解釋法律規(guī)則和制度。〔5〕最典型的例子就是海商法中的“對物訴訟”。當年，西方社會中產(chǎn)生對物訴訟的前提預設是萬物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會對其提出訴訟；這種如今看來荒唐的事后來即轉化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團，其最早先只不過是當事人找來證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認定指控是否成立的一個制度性設施。當然，這并不意味著，法學不能在某些時候作為一種有意圖的工具來推動社會的變革。的確有這種情

7、況，并且時而也有成功的例子。但是，就總體來說，即使成功也并不是法學本身造就了這種成功，而是社會已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學或法律；或者是以法律名義的國家強力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進改革的政治家或法學家能肯定的，而必須經(jīng)過長期的公共選擇；例如人民公社制也曾進入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點上，如同社會中的語言，是天下之公器，并不是某個或某幾個天才的創(chuàng)造，