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1、認定侵犯商標類犯罪數(shù)額問題思考最高人民法院、最高人民檢察院分別于XX年12月8日和XX年4月4日先后頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若一干問題的解釋》、，根據(jù)《解釋》以及刑法規(guī)定，本文所稱侵犯商標類犯罪包括：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪?！督忉尅分袑τ谏鲜鋈愐约捌渌址钢R產權犯罪的認定和處罰標準作了較為明確的規(guī)定，其中犯罪數(shù)額對于認定此類犯罪有直接關系。在侵犯商標類以及其他侵犯知識產權犯罪中，犯罪數(shù)額是其犯罪本質的最明顯、最普遍的表現(xiàn)和定型化。它與其他構成要件一起，對此類犯罪的定罪與量刑起著決
2、定性的作用即使在那些犯罪數(shù)額沒有規(guī)定為構成要件的侵犯知識產權犯罪中，犯罪數(shù)額也屬于定罪或量刑時需考慮的主要情節(jié)，并對定罪量刑起著決定性的作用。《解釋》主要是依據(jù)數(shù)額確定侵犯知識產權行為社會危害性的大小，其中有“非法經營數(shù)額”、“違法所得額”、“銷售金額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數(shù)額”等多種計算方式。筆者僅就其中的“非法經營數(shù)額”和“銷售金額”在認定侵犯商標類犯罪上的問題作如下分析：一、關于非法經營數(shù)額“兩高”的《解釋》中明確將非法經營數(shù)額作為假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等犯罪的認定標準之一。之所以將非法經營數(shù)額作為認定某些侵犯知
3、識產權犯罪的標準，主要是因為侵犯知識產權犯罪行為的社會危害性集中表現(xiàn)為侵權的量，而侵權的量又集中表現(xiàn)在相關非法經營數(shù)額上。一般認為，所謂非法經營數(shù)額，是指行為人在實施相關侵犯知識產權犯罪中所涉及的侵權產品的總數(shù)額。根據(jù)“兩高”《解釋》第十二條規(guī)定，非法經營數(shù)額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，并區(qū)別已銷售和未銷售兩種情形具體規(guī)定了三種價值計算標準。仔細研究三種計算標準，不難發(fā)現(xiàn)兩個問題：1、在計算非法經營數(shù)額時，是否應該考慮被侵權產品的市場價格？理論和實踐中也有不同的看法。有人認為，侵權產品銷售了多少，實際上對權利人造成
4、的市場損失就是多少，因而應當按照被侵權產品的市場價格計算非法經營數(shù)額。這一觀點顯然沒有被“兩高”的《解釋》所采納，按照“兩高”《解釋》規(guī)定，非法經營數(shù)額一般均應該按照侵權產品的“實際銷售價格”或“標價”或“實際銷售平均價格”計算。只有在侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，才能按照被侵權產品的市場中間價格計算。XX年12月210,最高人民檢察院副檢察長張耕在《解釋》公布后的新聞發(fā)布會上答記者問時，對此問題作了說明：一個是從市場銷售的情況來看，侵權人在銷售其侵權產品的時候，在市場上，要受到市場供求關系的影響，也就是說這個產品的價格，銷售的金額究竟是多少，可能
5、會發(fā)生很大的變化。有時候銷售的侵權產品的價格可能低于真品的價格，有時候也可能等于真品的價格。如果在真品緊俏的時候，銷售的價格可能高于真品的價格。解釋規(guī)定用實際的銷售價格來計算已經銷售的侵權產品價值，就比較客觀的反映了這種侵權犯罪行為所造成的社會危害后果，也體現(xiàn)了《刑法》中罪刑相適應的重要原則。二從保護人權的角度來看，也應該客觀的來考慮犯罪嫌疑人和被告人自身的合法權益，如果非法經營數(shù)額完全按照真品價格計算，那么可能就會出現(xiàn)一種情況，就是侵權人所銷售的侵權產品的非法經營數(shù)額遠遠大于他的實際經營數(shù)額。如果按照這個數(shù)額來對他進行處罰，對他本人來講應該說是不公平的。所以按照
6、實際銷售價格來計算更好的體現(xiàn)了公平的法制原則。2、《解釋》第十二條規(guī)定的三種計算標準是否平衡？筆者在XX年辦理三起侵犯商標類犯罪案件時發(fā)現(xiàn)，侵權產品在零售環(huán)節(jié)價格通?；镜韧c真品市場價格，而在批發(fā)環(huán)節(jié)卻往往遠低于真品價格。由于此類犯罪的特性，在零售環(huán)節(jié)被查處的犯罪極少，絕大多數(shù)是在制造、儲存、批發(fā)環(huán)節(jié)被查處的。根據(jù)張耕副檢察長答記者問時所作的說明精神，對于在批發(fā)環(huán)節(jié)查處的犯罪，按照《解釋》規(guī)定的前兩種標準計算其價值基本合理，也符合人權保護精神。但是在未及銷售就被查獲，無標價也無法查清實際銷售價格的情況下，反而又以真品的市場價格計算，卻又似乎對犯罪分子有失公平。如
7、前所述，結合筆者辦理的三個案件來比較，其中一些犯罪分子大量銷售假冒當?shù)匾恢陨虡说陌拙?，其對外批發(fā)銷售價不及真品市場價格的三分之一，而另外的犯罪分子也仿效但尚未銷售即被查獲。根據(jù)《解釋》規(guī)定，對于那些已形成實際銷售的犯罪分子來說，按照他們實際銷售價格來計算他們的非法經營數(shù)額；而對于后來仿效但尚未銷售的犯罪分子，就必須要按照真品的市場價格計算其非法經營數(shù)額，顯然后者要承擔的后果可能要遠重于前者，即使其可能侵權的產品數(shù)量甚至還低于前者，也可能面臨比前者更高的刑罰檔次。這又明顯不符合法律面前人人平等的刑法原則和前述的保護人權精神。筆者認為，既然非法經營數(shù)額是犯罪分子
8、實施相關侵
