關(guān)于證券法的缺陷分析

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1、.關(guān)于《證券法》的缺陷分析　　《證券法》作為規(guī)范我國證券市場的基本法律，已由九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過。作為新中國第一部調(diào)整證券市場各主體行為的《證券法》，對于籌聚建設(shè)資金、保護(hù)投資者的合法權(quán)益、防范和化解金融風(fēng)險、保障證券市場健康發(fā)展將起到重要作用。筆者認(rèn)為，這部歷時6年凝集專家心血的《證券法》是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中一部不可多得的好法。筆者在本文中提出一些值得關(guān)注和商榷的問題，旨在拋磚引玉，以期我國的證券立法能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)一步完善。　　一、有關(guān)《證券法》的宗旨問題　　《

2、證券法》最為直接的立法宗旨或目的是規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為的實(shí)質(zhì)性理由是保護(hù)投資者的合法權(quán)益。從邏輯關(guān)系上來說，前者是后者的前提條件，后者是前者的目的。但是，在《證券法》條文設(shè)計當(dāng)中，卻出現(xiàn)了為了維護(hù)前提條件而犧牲目的的情況。以《證券法》第177條為例，“依照本法規(guī)定，經(jīng)核準(zhǔn)上市的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對發(fā)行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員給予警告，并處以三萬元

3、以上三十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆脑摋l可以看出，對發(fā)行人的處罰，最終的責(zé)任承擔(dān)者將是由于該發(fā)行人誤導(dǎo)而購買該證券而受害的投資者?！　?shí)際上，向公眾發(fā)行證券就是中國經(jīng)濟(jì)從“企業(yè)本位”走向“個人本位”的過程。證券立法的目的之一就是要保護(hù)購買了企業(yè)證券從而幫助實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)“個人本位化”的流通證券“個人”的持有人，而不應(yīng)該讓這種善意的“個人”承擔(dān)其委托的證券專業(yè)交易安排者（發(fā)行企業(yè)的經(jīng)理層和董事會）惡意造成的責(zé)任。目前證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)“批準(zhǔn)”或“不批準(zhǔn)”某個企業(yè)證券的特殊交易（如企業(yè)股票的發(fā)行、增發(fā)、配股

4、或合并等），基本不需事先知道企業(yè)這種特殊交易的經(jīng)濟(jì)價值和企業(yè)大多數(shù)“個人”股東的意見；有權(quán)“懲罰”或“不懲罰”證券發(fā)行人、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)，卻基本沒有顧及這種“懲罰”是否轉(zhuǎn)嫁給該企業(yè)的“個人”...股東。證券立法應(yīng)該保護(hù)個人股東的委托權(quán)、專業(yè)交易安排者的代理權(quán)以及證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對代理人（人格化的專業(yè)交易安排者）的監(jiān)管權(quán)，證券立法應(yīng)該確定哪些是專業(yè)交易安排者禁止做的，違反則處罰專業(yè)交易安排者而不是該企業(yè)或并罰。專門監(jiān)管專業(yè)交易安排者的立法思路，是對“個人”股東財產(chǎn)權(quán)利的尊重和保護(hù)，符合法律原則，同時也符合經(jīng)濟(jì)原則。（注：胡云

5、耿：《〈證券法〉與‘個人本位’化經(jīng)濟(jì)》，《金融時報》1998年12月5日。）　　二、關(guān)于股票發(fā)行核準(zhǔn)制的問題　　我國《證券法》在審議過程中，有關(guān)股票發(fā)行是否實(shí)行審批制是爭議的焦點(diǎn)問題之一。經(jīng)討論，將草案修改稿第10條第1款規(guī)定的發(fā)行股票必須“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)”修改為“報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”《證券法》出臺后，不少學(xué)者歡呼核準(zhǔn)制從根本上有別于審批制，將從根本上杜絕一些企業(yè)弄虛作假、包裝上市的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，且慢歡呼。從《證券法》的條文上看不出“核準(zhǔn)制”和“審批制”的根本區(qū)別在于何處。全國人大常委會

6、辦公廳研究室《證券法應(yīng)用指南》編寫組所作關(guān)于證券發(fā)行規(guī)章的解釋，明確指出，“在我國以往的股票發(fā)行實(shí)踐中，都是采用核準(zhǔn)制。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)我國股票市場的實(shí)際情況，股票發(fā)行采取核準(zhǔn)制不僅是當(dāng)前的需要，而且在未來相當(dāng)長的時期內(nèi)，也不可能過渡到注冊制?！保ㄗⅲ簠⒁姟渡虾ＷC券報》1999年1月15日第12版。）編寫組的解釋應(yīng)該具有一定的權(quán)威性，由此觀之，我國《證券法》爭論的審批制與核準(zhǔn)制只不過僅為文字之爭罷了。　　世界各國對證券發(fā)行的基本管理模式分為兩種：注冊制和核準(zhǔn)制。注冊制的典型代表是美國和日本，這種管理體制強(qiáng)調(diào)信息公開，要

7、求發(fā)行人將所有證券發(fā)行本身和證券發(fā)行的有關(guān)資料和信息完全公布于眾，保證投資者獲得與發(fā)行證券有關(guān)的充分信息的前提下，監(jiān)管機(jī)關(guān)允許其發(fā)行。核準(zhǔn)制則不僅要求發(fā)行人在證券發(fā)行前公開其發(fā)行證券的有關(guān)信息，而且要求該證券必須合乎《公司法》和《證券法》中的若干條件，如營業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營實(shí)績等，證券主管機(jī)關(guān)有權(quán)否決不符合規(guī)定條件的證券發(fā)行申請。實(shí)行核準(zhǔn)制的主要是大陸法系國家，美國的部分州和我國臺灣。這種核準(zhǔn)制僅僅對股票實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)控制，而對股票發(fā)行數(shù)量、發(fā)行時間、發(fā)行價格及發(fā)行方式則由市場決定。值得注意的是，我國《證券法》所規(guī)定的核準(zhǔn)制既不是注

8、冊制也不同于成熟市場條件下標(biāo)準(zhǔn)控制核準(zhǔn)制。關(guān)鍵因素在于我國不可能在短時期內(nèi)取消股票發(fā)行額度或發(fā)行上市家數(shù)限制。...　　很多人都將我國過去股票發(fā)行上市所產(chǎn)生的種種弊端歸結(jié)于發(fā)行額度。筆者認(rèn)為不然。配額本身并不會產(chǎn)生包裝上市或捆綁上市忽視公司業(yè)績等弊端，額度本身產(chǎn)生的問題只是并非所有符合發(fā)行條件的公司都能發(fā)行股票；而目