規(guī)范私募基金法律監(jiān)管探析

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1、規(guī)范私募基金法律監(jiān)管探析摘要：私募基金即通過非公開方式面向特定對象募集資金而設(shè)立的基金。我國私募基金由于缺乏配套法律、法規(guī)的監(jiān)管,蘊(yùn)含著很大的法律風(fēng)險。因此，政府應(yīng)當(dāng)加緊制定與私募基金監(jiān)管有關(guān)的法律、法規(guī)，以利于它們的規(guī)范運(yùn)作。因此,本文通過對私募基金典型監(jiān)管模式的比較，對我國私募基金監(jiān)管立法提出了建議。關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法1＞私募基金發(fā)展的風(fēng)險分析私募基金是指通過私募方式向少數(shù)特定投資者募集資金,并由專業(yè)人士進(jìn)行組合投資的一種集合投資方式。與公募基金相比，私募基金具有募集方式的非公開性、募集數(shù)量的有限性及信息披露的自愿性等特征。私募基金在我國市場上取得了令人

2、矚目的成就，在法律定位上卻處于比較尷尬的境地。中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風(fēng)險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保障。由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調(diào)整的風(fēng)險，由于私募基金信息披露要求低，高財務(wù)杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風(fēng)險性和社會震蕩性。所以，如何加強(qiáng)對私募基金風(fēng)險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關(guān)注的焦點(diǎn)。2、國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)?zāi)壳案鲊鴮λ侥蓟鸬囊?guī)范可主要分為兩大類，一類是以美國為代表的國家，對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系；第二類是以英國為代表的，形成以行業(yè)自律為主,

3、政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。(-)美國私募基金監(jiān)管模式美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面：(1)投資者資格的限定。美國法律規(guī)定，投資于私募基金的投資者必須是哈格投資者”。所謂洽格投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關(guān)規(guī)定。(2)對私募基金設(shè)立的放寬。對于私募基金，美國的《證券法》為其提供亍安全港”(SafeHarbor)條款?！蹲C券法》中的D則規(guī)定私人合伙投資于證券市場，投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設(shè)立合伙制的投資機(jī)構(gòu)，并且符合一定條件的，可以免于登記注冊。這樣美國的私募基金實(shí)際上就具備了一條合

4、法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。(3)對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳，只能在私下進(jìn)行。因?yàn)榇蟊娡顿Y者不具備專業(yè)分析和自我保護(hù)和具備抗風(fēng)險能力，因此嚴(yán)格限制公開發(fā)行。（4）在信息披露方面不做嚴(yán)格要求。美國對私募基金不要求在監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記.報告或披露信息。因?yàn)槊绹嚓P(guān)制度的設(shè)計就是以投資者的成熟、理性為基礎(chǔ)，認(rèn)為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況。（二）英國私募基金監(jiān)管模式總的說來，英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。英國有關(guān)私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和

5、投資基金的法律法規(guī)體系中。英國對“私募基金”的監(jiān)管主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起（豁免）條例》中，從傳播信息的角度，對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進(jìn)行限制。在傳播過程，其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標(biāo)人員參與的機(jī)制。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細(xì)致、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，來保護(hù)投資者的權(quán)益。即便在最發(fā)達(dá)的美國其監(jiān)管也是很嚴(yán)格的。國外私募基金監(jiān)管的重點(diǎn)：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。3、我國私募基金監(jiān)管的立法選擇我國的私募基金目前處于

6、地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認(rèn)，它完全是適應(yīng)資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國實(shí)際，筆者認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)加緊制定和完善與私募基金有關(guān)的法律、法規(guī)和政策，賦予其合法的法律身份，再配之以嚴(yán)格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約，這樣既可以順應(yīng)市場發(fā)展的大趨勢，有利于它們的規(guī)范運(yùn)作。(-)規(guī)定投資者資格?！八侥蓟稹蓖顿Y具有極大的風(fēng)險性。因此，私募基金的募集對象必須加以限制。由于我國沒有健全的個人信用制度,而且個人收入來源比較混亂，美國單純從收入及資產(chǎn)狀況來界定合格購買人的標(biāo)準(zhǔn)過于單一，并不可取。可以采用投資者的個人年均收入、家庭年

7、均收入、機(jī)構(gòu)或個人可自由支配資產(chǎn)等指標(biāo)來界定我國私募基金投資者資格。(二)嚴(yán)格設(shè)立管理人與發(fā)起人條件鑒于私募基金的高風(fēng)險性，基金管理人的資格應(yīng)該制訂得比公募基金更為嚴(yán)格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應(yīng)具備以下條件：(1)具有較強(qiáng)的資金實(shí)力和抗風(fēng)險能力;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設(shè)施；(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績、信譽(yù)等；(4)需履行一定的批準(zhǔn)手續(xù)，或者是建立資格認(rèn)定制度。(三)加強(qiáng)對私募基金信息披露要求雖然私募基金無須承擔(dān)公開性的信息披露義務(wù)，但向特定投資者和監(jiān)管部門的披露則必不可少。在設(shè)立私墓基金時，應(yīng)向投資者充分揭示