軟法視野下指導性案例的法律定位

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1、軟法視野下指導性案例的法律定位【摘要】最高法院《關于案例指導工作的規(guī)定》，首次以司法文件的形式明確了指導性案例具有“應當參照”的作用，但仍未解決其法律地位及最終效力問題。本文吸收釆納公共治理領域的軟法理論，分析指導性案例的生成過程遵循司法解釋的產(chǎn)生路徑，提出應賦予指導性案例以準司法解釋的軟法地位，充分發(fā)揮其軟法效力?！娟P鍵詞】指導性案例；軟法；法律定位；效力一、指導性案例與軟法的界定（一）指導性案例的概念由來理論界和司法實務界対指導性案例問題的關注由來已久，呈現(xiàn)出理論研究熱烈、實踐探索積極的良好局面。但各地對具有司法指導作用的典型

2、案例的稱呼并不統(tǒng)一，如北京高院稱為指導案例、江蘇高院稱為典型案例、天津高院稱為判例指導、沈陽中院稱為指導性案例、鄭州市中原區(qū)法院稱為先例判決。2005年10月，最高法院關于《人民法院第二個五年改革綱要》首次以官方文件的形式，明確提出要發(fā)揮指導性案例的作用，構建具冇屮國特色的案例指導制度?！爸笇园咐币辉~的稱呼則來源于此。2010年11月26H,最高法院頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），再次明確了指導性案例的范圍，解決了司法實踐中“典型案例出多門、稱謂不一致”的問題。根據(jù)此《規(guī)定》，截至2013年2月，最高法院已

3、先后發(fā)布四批共16個指導性案例，其中民事案例8個、刑事案例6個、行政案例2個。因此，在現(xiàn)實語境下，指導性案例所指的僅為最高法院依據(jù)嚴格的程序和標準，編發(fā)的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，其他各級法院發(fā)布的案例則不得稱為指導性案例。（二）什么是軟法？隨著社會治理從管制型走向公共治理，軟法現(xiàn)象和軟法治理H趨流行。軟法，或稱軟法律、軟規(guī)則，其是與硬法相對應的一個概念指稱，用來特指社會生活中大量存在的非國家法的規(guī)范。我國學者梁劍兵從國內法的角度，認為軟法律是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律體系，大體上是一個與碩法和民間習慣法兩面對應

4、的法律領域，并認為最高法院的案例匯編是軟法。［1］軟法的特征主要有形成主體的多元性、制定程序的開放性及實施方式的非強制性。［2］二、指導性案例與軟法的契合性那么，指導性案例與軟法是否具冇契合性呢？我們認為，軟法現(xiàn)象和軟法理論為解決指導性案例的效力提供了有益的視介。具體而言，從指導性案例的生成過程和實施運用來看，其經(jīng)過遴選、審查、報送、發(fā)布等一系列過程，與司法解釋要經(jīng)過意見的征集、修改、公布等過程基本類似，而且其符合軟法的主要特征，即一是形成主體多元性，指導性案例雖由最高法院發(fā)布，但卻來源于全國各級法院；二是案例制左具冇開放性，經(jīng)過

5、相應的推薦、遴選、審查等程序，即使是普通公眾也有參與案例推薦的權利；三是實施方式的非強制性，目前指導性案例尚沒有取得強制法律約朿力。因此，指導性案例基本符合軟法的構造屈性，可以將指導性案例納入軟法范毎I,賦予其非正式法律淵源的軟法效力，以解決指導性案例在司法實踐中的適用難問題。因為如果不從根本上為指導性案例制度正名，其權威性基礎就不牢靠，指導性也無法真正落實。［3］此外，冇學者和法官提出將指導性案例作為司法解釋的一種新形式，逐步實現(xiàn)中國司法解釋個案化。我們認為，將指導性案例定位為司法解釋,雖符合制定法為主，案例指導為輔的基本精神，

6、不違背成文法的傳統(tǒng)，但此觀點在當下中國過于激進，因為，從我國現(xiàn)行法律體系的構架來看，司法解釋是正式的法律淵源，如此界定，則是將指導性案例賦予了正式的法律淵源的地位，打破了成文法的傳統(tǒng)。當然，這也許將是未來我國指導性案例的發(fā)展方向。三、指導性案例的軟法效力根據(jù)上文所述，將指導性案例作為司法解釋的一種新形式的觀點起碼在當下還為時過早，我們認為，在現(xiàn)行制度框架下，將指導性案例界定為準司法解釋，從軟法視角進行論證比較穩(wěn)妥安全。（-）指導性案例的軟法效力如何界定指導性案例的效力問題是案例制度的核心和關鍵問題?！兑?guī)定》出臺后，要求在處理類似案

7、件時案例具有“參照”作用，參照就是參考、遵照的意思，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導性案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導性案例相類似案件時，耍遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準。［4］因此，指導性案例的軟法效力就在于，其具有準司法解釋的法律拘束力，在法律存在漏洞、空白、沖突時發(fā)揮補強效力的作用，作為補強規(guī)則。（二）不能回避的問題一一案例的運用確立案例的目的在于指導司法實踐，能夠在司法裁判中予以運用。但對于案例，律師、公眾、法官又該如何運用呢？應當明確的是，我國的案例

8、指導不同于西方的判例法，案例不具有正式的法律淵源地位，故此不能成為司法裁判的依據(jù)。法官可以在判決中作為理山闡述，將其放在判決論證說理部分，也可以考慮引證已有類似判決的內容，既不存在與法律規(guī)定沖突的問題，又能增強判決的說服力和影響力。［5］同時，應當