論建設工程法定抵押權

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1、論建設工程法定抵押權　　一、合同法第286條權利之定性　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄　τ谠摋l所規(guī)定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；①第二種觀點認為是法定抵押權；②第三種觀點認為是建設工程優(yōu)先權。③筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能

2、成立。理由是：第一，留置權僅適用于動產，不適用于不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬于不動產，故其不屬于留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續(xù)要件。但《合同法》第286條規(guī)定的建設工程承包人的優(yōu)先受償權卻不以承包人持續(xù)占有建筑工程為要件，在承包人將建設工程移交給發(fā)包人后，其仍不喪失優(yōu)先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優(yōu)先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權屬于建設工程優(yōu)先權，有的人甚至依據(jù)《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規(guī)定斷言，“我國合同法明確規(guī)定了建設工程優(yōu)

3、先權”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規(guī)定的權利性質，才引起了法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規(guī)定的權利性質是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規(guī)定的權利是建設工程優(yōu)先權的人，實際上是混淆了優(yōu)先權和優(yōu)先受償權這兩個不同的概念。優(yōu)先權一般屬于物權法上的獨立的物權類型，而優(yōu)先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現(xiàn)上具有優(yōu)先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬于建設工程優(yōu)先權；這些人還認為如果說第286條

4、規(guī)定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優(yōu)先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現(xiàn)順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規(guī)定的權利是法定抵押權并不能得出其是建設工程優(yōu)先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現(xiàn)順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規(guī)定了船舶優(yōu)先權、《民用航空法》規(guī)定了民用航空器優(yōu)先權，就因此得出《合同法》規(guī)定了建設工程優(yōu)先權的結論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規(guī)定了某種權利，并不能得出另一法律的相似規(guī)定就是相同規(guī)定。筆者贊同《合同法》第

5、286條所規(guī)定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬于不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發(fā)包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發(fā)包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這符合抵押權實現(xiàn)的方式?？傊?，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條

6、未明確其所規(guī)定權利的性質，那么，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優(yōu)先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規(guī)定。學理上的探討不能代替法律的規(guī)定?！　《⒔ㄔO工程法定抵押權的成立條件　　既然對《合同法》第286條規(guī)定的權利最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那么，其成立就應當符合法律的規(guī)定，而不是當事人的約定。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：　　第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能

7、通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬于法定抵押權?！　〉诙?，所擔保的主債權必須是基于建設工程承包合同所生債權。依梁彗星教授的見解，此處的建設工程合同應作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內?！雹弋斎?，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設工程法定抵押權，理由是，合同法規(guī)定建設工程法定抵押權，其目的是為了保障建設工程承包人的合同債權，而該法定抵押權屬于擔保物權，依據(jù)擔保法規(guī)則，主債權無效，則擔保物權當然無效?！　〉谌?，必須是發(fā)包人未在約定期限內支付工程價款。此處的“價款”是指建設工程承包

8、合同約定的承包費，包括承