論抵押權(quán)．

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1、論抵押權(quán)．自《擔(dān)保法》實施以來，在實踐中收到了很好的效果，對保障市場經(jīng)濟的正常、有序運行并繁榮市場經(jīng)濟起到了決定性作用。對于抵押擔(dān)保這一用法律形式在擔(dān)保法中加以明確和固定的擔(dān)保形式，在實踐中被廣泛運用，但在實踐中因抵押而產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛也時常發(fā)生，糾紛標的額大小不等，其中常見的主要有無效抵押、擅自處分抵押物、為逃避債務(wù)而轉(zhuǎn)移抵押物等，這些情況的發(fā)生主要是當(dāng)事人對抵押權(quán)的理解和掌握不夠而引起的。筆者認為，以上在抵押擔(dān)保中出現(xiàn)的問題是可以避免的，寫此論文旨在闡述與抵押擔(dān)保有關(guān)的相關(guān)問題，以引起讀者注意。

2、一、抵押的地位和作用1、抵押和抵押權(quán)的概念關(guān)于抵押和抵押權(quán)的概念，目前學(xué)術(shù)界有多種解釋，筆者認為應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定確定抵押和抵押權(quán)的概念。關(guān)于抵押，《擔(dān)保法》第三十三條有明確規(guī)定：“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對本法所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”因此，抵押可以定義為：抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)做為擔(dān)保的一種法律形式。其中提供財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或第三人為抵押人，抵押權(quán)人即債權(quán)人所

3、享有的權(quán)利就是抵押權(quán)。據(jù)此可以將抵押權(quán)定義為：債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，在債務(wù)人或第三人不履行約定義務(wù)時，債權(quán)人有將該不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)予以拍賣或變賣而優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。由此可以看出抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)，是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人或第三人。2、抵押權(quán)的特征。①、抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，目的在于擔(dān)保債的履行，而不是在于對物的使用和收益。②、抵押權(quán)的標的物是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其它財產(chǎn)，抵押物主要是指不動產(chǎn)。③、抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標的物的占有。④、

4、抵押權(quán)是就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。3、抵押的作用抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔(dān)保形式，因為它的擔(dān)保效力最可靠，而且能充分發(fā)揮擔(dān)保財產(chǎn)的作用，既然抵押物不轉(zhuǎn)移其占有，那么它既可以發(fā)揮其使用價值，也可以由所有人繼續(xù)使用并發(fā)揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務(wù)，這樣就使債權(quán)人的權(quán)益得到最充分的保障?；诘盅簷?quán)這種區(qū)別于其它擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢，使抵押權(quán)在市場經(jīng)濟中對促進市場經(jīng)濟正常、良性運轉(zhuǎn)起著促進和保護作用，隨著市場經(jīng)濟不斷有序的深入和發(fā)展，抵押權(quán)受到越來越多的人的青睞，成為最常見

5、、最常用的擔(dān)保形式。4、抵押權(quán)的地位因為抵押權(quán)這種不轉(zhuǎn)移抵押物的占有的特性，使得抵押權(quán)這一擔(dān)保形式在經(jīng)濟活動中和法律上都占有重要的地位。首先、抵押權(quán)比質(zhì)押更簡便易行，質(zhì)押要交付質(zhì)押物，質(zhì)權(quán)人要對質(zhì)押物妥善保管，這樣無形就增加了債權(quán)人的義務(wù)范圍，而抵押則不存在此種情形。其次、抵押區(qū)別于保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經(jīng)濟狀況，但信譽和經(jīng)濟狀況存在可變性，一旦保證人經(jīng)濟狀況惡化，這樣便不足以保證債權(quán)人的權(quán)益，債權(quán)人的權(quán)益有可能無法實現(xiàn)，而抵押則消除了債權(quán)人的這種顧慮，因此抵押權(quán)更有利于保護債權(quán)人

6、的權(quán)益。綜上所述，《擔(dān)保法》將抵押作為第一擔(dān)保方式，單獨成章，抵押地位之重要由此可見一斑。二、抵押權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)的特征，決定了債權(quán)人非常愿意接受抵押這種擔(dān)保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應(yīng)有的作用，這樣便產(chǎn)生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權(quán)的設(shè)定。1、抵押權(quán)設(shè)定的形式既然抵押是債務(wù)人為保證完全履行債務(wù)所采用的一種擔(dān)保形式，那么設(shè)定抵押，既需要債務(wù)人提出此種方式，又需要債權(quán)人愿意接受這種方式，只有雙方當(dāng)事人達成合意方可設(shè)定抵押，所以設(shè)定抵押權(quán)是雙方當(dāng)事人的

7、合意行為，也是當(dāng)事人之間的一種合同行為。既然抵押是一種合同行為，那么抵押合同應(yīng)以什么形式訂立呢？對此《擔(dān)保法》第三十四條有明確規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同，”這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對于哪些財產(chǎn)應(yīng)依法登記，《擔(dān)保法》第四十二條有明確規(guī)定：①、以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門；②、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企

8、業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門；③、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；④、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；⑤、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為企業(yè)所在地的工商行政管理部門?！稉?dān)保法》第四十二條所規(guī)定的財產(chǎn)屬強制登記范圍，但對于該五種財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)，當(dāng)事人愿意登記的亦可以進行登記，《擔(dān)保法》對此也進行了規(guī)定，當(dāng)事人以其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當(dāng)事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。2、抵押合