論“手術公證”的法律效力

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1、論“手術公證”的法律效力摘要：手術公證是個全新的課題，本文重點論證了手術公證的證據(jù)效力和存在的法律疑義，同時對手術公證進行了價值分析。提出手術公證后醫(yī)療行為的法律監(jiān)督問題，必須加強相關立法工作，合理分配醫(yī)療風險。關鍵詞：手術公證，法律效力，醫(yī)療糾紛2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條中規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”這與一般的民事訴訟“誰主張，誰舉證”的方式正相反，因而被稱為“舉證責任倒置”。加上新的《醫(yī)療事故處理條例》（

2、以下簡稱《條理》）的頒布實施，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療風險責任增大，就會承擔更多的舉證責任和舉證不能所帶來的賠償?shù)蓉熑?。為?guī)避風險，分清責任是非，1999年3月4日我國武鋼二醫(yī)院成功地為87歲高齡的患者周梅根實施了人工股骨頭置換術，這是我國首例經(jīng)過公證的手術。[1]此事經(jīng)新聞媒體報道后，各地醫(yī)療機構紛紛效仿。手術公證便成了處理醫(yī)療糾紛的一個亮點，褒貶不一。1手術公證的法律效力所謂手術公證應該是公證機關根據(jù)醫(yī)患雙方的申請，為劃清醫(yī)療風險與責任，避免不必要的醫(yī)患糾紛，依照法定程序，對其法律行為、事件或有法律意義的文書，證明其真實性、合法性和可

3、行性的一種非訴訟活動。[2]核心內(nèi)容是醫(yī)方履行告知義務和患方知情同意權問題。，手術公證產(chǎn)生以來，利弊參半，褒貶不一，越來越受到人們的關注。1.1手術公證行為與現(xiàn)行法律不存在沖突。只要公證書所證明的內(nèi)容符合法律、法規(guī)或政策的規(guī)定，程序合法。手術公證行為的合法性和可行性應該是沒有疑問的。關鍵是應盡快制定和完善相關醫(yī)療法規(guī)，保證手術公證內(nèi)容的公平、合理，加強醫(yī)療服務質(zhì)量監(jiān)控體制建設，以有效保障醫(yī)患雙方的合法權益。1.2手術公證具有較強的證明力。手術公證既是醫(yī)患雙方誠信缺失的無奈之舉，也是公民法律意識不斷增強的體現(xiàn)。手術公證書至少可以表明四個方面的

4、信息：一是能夠證明醫(yī)方履行了告知義務；二是記錄了履行告知義務的內(nèi)容；三是證明患方的知情權得到了維護；四是也證明患方行使了同意權，是自己真實意愿的表示。公證書不是判決書，“公證”在法律上只是起到加強證據(jù)的法律效力的作用，沒有經(jīng)過公證的手術同意書同樣有效。所以，公證書、同意書或其他協(xié)議書，只是表明醫(yī)方履行有關事項的告知義務。對是否是醫(yī)療事故，依據(jù)這些公證書、同意書或其他協(xié)議書本身是無法判明的，還是需要進行醫(yī)療事故技術鑒定或司法鑒定才能判明。1.3手術公證中的風險責任分配是受限的。公平原則實際上是商品經(jīng)濟道德規(guī)范的法律化，公平觀念也就是社會道德的

5、觀念、正義的觀念。從民法學理論上講，手術公證的免責事由，是當事人根據(jù)意思自治的原則約定的，法律一般承認其效力，但是，為了追求公平，我國《合同法》第53條規(guī)定，以下免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。同時，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條也規(guī)定：對急?；颊?，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置。在該法第五章“法律責任”中第37條規(guī)定：“由于不負責任延誤急?；颊叩膿尵群驮\治，造成嚴重后果的”，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停6個月以上、1年以下執(zhí)業(yè)活動：情節(jié)嚴重的，

6、吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。所以手術公證中醫(yī)方“概不負責”、“一切后果有患方承擔”等條款與此是相抵觸的，不具有法律效力。2手術公證法律效力質(zhì)疑2.1從主觀上看，手術公證有“乘人之?！敝?。表面上，手術公證是建立在雙方平等、自愿的基礎上，是醫(yī)療機構與患者合理分擔醫(yī)療風險的一種措施。事實上，在醫(yī)患關系矛盾體中，醫(yī)患雙方是信息不對等的兩個群體，患者方對醫(yī)療知識和醫(yī)療規(guī)則知道的畢竟很有限，是絕對的弱勢群體。需要什么樣的治療（手術），怎樣治療（手術），患者方?jīng)]有抗爭的任何優(yōu)勢。對患者來說，要么接受，要么拒絕。如果拒絕醫(yī)方的要求，患者

7、就會冒更大的風險，甚至死亡。在簽訂手術公證的過程中，患者方基本上喪失了討價還價的資格，不可能平等地表達自己的真實意愿，所以，進行這種風險公證，醫(yī)方有“乘人之危”的嫌疑。2.2從內(nèi)容上看，手術公證使患方承擔更多的風險，當事人雙方權利和義務很不對等，顯失公平。醫(yī)方與患方簽訂手術公證，把受法律保護的公民生命，交由醫(yī)務人員去處理，當手術失敗，導致病人殘廢、死亡等嚴重后果時，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員可以“不受法律的追究”。這實質(zhì)上是以所謂的“合法”形式，達到規(guī)避法律制裁的目的。手術公證把應由醫(yī)方承擔的風險，轉(zhuǎn)嫁到患方的身上，這是玩忽職守，違反社會公德，有推

8、卸責任，明哲保身之嫌，這對患方是顯失公平的。2.3實踐中，手術公證后的醫(yī)療行為缺少醫(yī)療質(zhì)量的有效監(jiān)督。醫(yī)患雙方簽訂手術公證后，醫(yī)方的思想包袱解除了，而患方的壓力更大了。我國現(xiàn)有的