關于《證券法》的缺陷分析

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1、關于《證券法》的缺陷分析

2、第1　　《證券法》作為規(guī)范我國證券市場的基本法律，已由九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過。作為新中國第一部調整證券市場各主體行為的《證券法》，對于籌聚建設資金、保護投資者的合法權益、防范和化解金融風險、保障證券市場健康發(fā)展將起到重要作用。筆者認為，這部歷時6年凝集專家心血的《證券法》是我國社會主義市場經濟法律體系中一部不可多得的好法。筆者在本文中提出一些值得關注和商榷的問題，旨在拋磚引玉，以期我國的證券立法能適應市場經濟的發(fā)展而進一步完善。　　一、有關《證券法》的宗旨問題　　《證券法》最為直接的立法宗旨或目的是規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，規(guī)

3、范證券發(fā)行和交易行為的實質性理由是保護投資者的合法權益。從邏輯關系上來說，前者是后者的前提條件，后者是前者的目的。但是，在《證券法》條文設計當中，卻出現了為了維護前提條件而犧牲目的的情況。以《證券法》第177條為例，“依照本法規(guī)定，經核準上市的證券，其發(fā)行人未按照有關規(guī)定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構責令改正，對發(fā)行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接負責人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！睆脑摋l可以看出，對發(fā)行人的處罰，最終的責任承擔者將是由于該發(fā)行人誤導

4、而購買該證券而受害的投資者。　　實際上，向公眾發(fā)行證券就是中國經濟從“企業(yè)本位”走向“個人本位”的過程。證券立法的目的之一就是要保護購買了企業(yè)證券從而幫助實現中國經濟“個人本位化”的流通證券“個人”的持有人，而不應該讓這種善意的“個人”承擔其委托的證券專業(yè)交易安排者（發(fā)行企業(yè)的經理層和董事會）惡意造成的責任。目前證券監(jiān)管機構有權“批準”或“不批準”某個企業(yè)證券的特殊交易（如企業(yè)股票的發(fā)行、增發(fā)、配股或合并等），基本不需事先知道企業(yè)這種特殊交易的經濟價值和企業(yè)大多數“個人”股東的意見；有權“懲罰”或“不懲罰”證券發(fā)行人、專業(yè)中介機構，卻基本沒有顧及這種“懲罰”是否轉嫁給該企業(yè)的“個人”

5、股東。證券立法應該保護個人股東的委托權、專業(yè)交易安排者的代理權以及證券監(jiān)督管理機構對代理人（人格化的專業(yè)交易安排者）的監(jiān)管權，證券立法應該確定哪些是專業(yè)交易安排者禁止做的，違反則處罰專業(yè)交易安排者而不是該企業(yè)或并罰。專門監(jiān)管專業(yè)交易安排者的立法思路，是對“個人”股東財產權利的尊重和保護，符合法律原則，同時也符合經濟原則。（注：胡云耿：《〈證券法〉與‘個人本位’化經濟》，《金融時報》1998年12月5日。）　　二、關于股票發(fā)行核準制的問題　　我國《證券法》在審議過程中，有關股票發(fā)行是否實行審批制是爭議的焦點問題之一。經討論，將草案修改稿第10條第1款規(guī)定的發(fā)行股票必須“經國務院證券監(jiān)督

6、管理機構審查批準”修改為“報經國務院證券監(jiān)督管理機構核準?！薄蹲C券法》出臺后，不少學者歡呼核準制從根本上有別于審批制，將從根本上杜絕一些企業(yè)弄虛作假、包裝上市的現象。筆者認為，且慢歡呼。從《證券法》的條文上看不出“核準制”和“審批制”的根本區(qū)別在于何處。全國人大常委會辦公廳研究室《證券法應用指南》編寫組所作關于證券發(fā)行規(guī)章的解釋，明確指出，“在我國以往的股票發(fā)行實踐中，都是采用核準制。立法機關認為，根據我國股票市場的實際情況，股票發(fā)行采取核準制不僅是當前的需要，而且在未來相當長的時期內，也不可能過渡到注冊制。”（注：參見《上海證券報》1999年1月15日第12版。）編寫組的解釋應該具

7、有一定的權威性，由此觀之，我國《證券法》爭論的審批制與核準制只不過僅為文字之爭罷了?！　∈澜绺鲊鴮ψC券發(fā)行的基本管理模式分為兩種：注冊制和核準制。注冊制的典型代表是美國和日本，這種管理體制強調信息公開，要求發(fā)行人將所有證券發(fā)行本身和證券發(fā)行的有關資料和信息完全公布于眾，保證投資者獲得與發(fā)行證券有關的充分信息的前提下，監(jiān)管機關允許其發(fā)行。核準制則不僅要求發(fā)行人在證券發(fā)行前公開其發(fā)行證券的有關信息，而且要求該證券必須合乎《公司法》和《證券法》中的若干條件，如營業(yè)性質、經營實績等，證券主管機關有權否決不符合規(guī)定條件的證券發(fā)行申請。實行核準制的主要是大陸法系國家，美國的部分州和我國臺灣。這種

8、核準制僅僅對股票實行標準控制，而對股票發(fā)行數量、發(fā)行時間、發(fā)行價格及發(fā)行方式則由市場決定。值得注意的是，我國《證券法》所規(guī)定的核準制既不是注冊制也不同于成熟市場條件下標準控制核準制。關鍵因素在于我國不可能在短時期內取消股票發(fā)行額度或發(fā)行上市家數限制?！　『芏嗳硕紝⑽覈^去股票發(fā)行上市所產生的種種弊端歸結于發(fā)行額度。筆者認為不然。配額本身并不會產生包裝上市或捆綁上市忽視公司業(yè)績等弊端，額度本身產生的問題只是并非所有符合發(fā)行條件的公司都能發(fā)行股票；而目前我國股