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1、刑事審前協(xié)商程序的司法控制關鍵詞:司法控制/協(xié)商程序/審前階段內容提要:協(xié)商性司法下，審前程序不再僅具有為審判程序作準備或程序分流的簡單功能，更具有獨立的實體處分和糾紛解決功能。由于協(xié)商程序中檢方濫權現(xiàn)象的存在，英美法系國家的辯訴交易中出現(xiàn)了法官積極參與協(xié)商程序的現(xiàn)象，大陸法系國家和地區(qū)也在引進或創(chuàng)制協(xié)商程序時設立了種種制度措施由法官對協(xié)商程序進行司法控制。對協(xié)商程序實施司法控制和監(jiān)督不失為一種保護平等協(xié)商的良策，我國在構建協(xié)商程序時也應當從保障公平協(xié)商的角度出發(fā)完善司法控制的相應制度。近幾十年來，協(xié)商性司法的理念逐漸在全世
2、界范圍內被應用于刑事司法，以辯訴交易、恢復性司法為代表的協(xié)商程序在各國的刑事訴訟制度中廣泛建立。由于辯訴交易等協(xié)商制度多規(guī)定在審前程序中，因此協(xié)商性司法的理念對各國審前程序的傳統(tǒng)功能和理念產生了巨大影響，審前程序因此不再僅是審判的準備程序，它更被賦予糾紛解決和實體處分的厚重期望。但是由于刑事審前協(xié)商程序多發(fā)生在控辯雙方之間，而代表國家起訴的檢控方往往實力強大，協(xié)商的籌碼明顯多于辯方，再加之雙方信息的嚴重不對稱，審前協(xié)商程序往往容易成為檢控方濫權的多發(fā)領域?；诖朔N情況，在協(xié)商程序中加強司法制衡，由司法權力介入進行程序和實體的
3、控制不失為一種理想的解決途徑，而這也正是世界范圍內協(xié)商性司法正在發(fā)生的悄然變化。一、協(xié)商性司法及其對審前程序的影響（一）協(xié)商性司法的現(xiàn)實與理論依據(jù)協(xié)商性司法是司法實踐中實用主義的產物。二十世紀后半期，面對訴訟周期過長、成本過高、案件激增的現(xiàn)實，西方法治國家開始對傳統(tǒng)的對抗式訴訟進行深刻的反思，司法實踐也迫切地需要一種能夠快速有效解決司法糾紛的訴訟機制。協(xié)商性司法的理念應運而生了，各國的刑事訴訟中各種協(xié)商制度隨之紛紛建立，如辯訴交易制度、附條件逮捕制度、附條件不起訴制度、調解與和解、程序選擇制度等等。這些協(xié)商性制度的建立在程序
4、分流、提高司法效率等方面起到了很大的緩解訴訟爆炸危機的效果。但是實踐上的急功近利并不意味著協(xié)商性司法缺乏理論上的支撐，協(xié)商性司法以對話取代對抗、以理性的溝通取代策略的運用、以合意取代決定、以對話的正義取代分配的正義的特征，是對司法現(xiàn)代性的深刻反思，[1]契合了以交往理性為核心的商談倫理學理論內核。“根據(jù)商談倫理學的核心思想，只有當所有的人為了每個人利益而愿意遵守某項規(guī)范且愿意接受由此而帶來的不利后果時，該規(guī)范才能主張具有普遍的有效性?！?[2]在商談中，當事人根據(jù)法定程序進行商談并就刑罰權的劃定形成合意，從而不僅獲得有利被告
5、人的后果，而且使法律規(guī)范的權威在雙方對結果的遵守中得以實現(xiàn)和延續(xù)。同時，由于能夠對刑事實體權利分配進行規(guī)避或修正，協(xié)商程序還為質疑和彌補刑事實體法的道德問題提供了理論上的可能性。因為根據(jù)商談理論，實在法應當由內在的道德維度支撐其合法性，而當代重刑化、工具化的刑法卻顯示出與其道德基礎相分離的傾向。將商談引入刑事程序卻有助于刑法重獲道德的合法性：法律商談旨在把法律規(guī)范盡可能適當?shù)剡m用于具體的案情，刑事程序引入協(xié)商機制后，可避免刻板、機械地適用（業(yè)已重刑化、工具化的）刑法，而較多地融入道德考量，因此也更適于在刑罰個別化的維度上展開
6、相對自由的法律適用與裁量。（二）協(xié)商性司法對傳統(tǒng)訴訟理念的沖擊協(xié)商性司法“內含的理念與傳統(tǒng)司法制度存在很大的差異乃至沖突”，“所帶來的沖擊主要是程序目標、控辯審的關系以及司法裁決的制作過程”。[3]協(xié)商程序代表一種新的程序主義的理念，傳統(tǒng)訴訟制度發(fā)現(xiàn)真實、實現(xiàn)國家刑罰權的目標在協(xié)商性司法中被顛覆，審前控辯雙方之間的對抗性關系也被更富有親和性的協(xié)商與談判所取代?！皡f(xié)商性司法不同于傳統(tǒng)裁判性司法的顯著特征，是其將僅靠法官根據(jù)事實依規(guī)范作出判決的‘對抗性’機制，轉換為多主體參與的‘對話與協(xié)商’機制，可以說協(xié)商性司法是通過‘對話’實
7、現(xiàn)糾紛的高效解決?！盵4]這種甚至可以處分刑罰權的司法模式從一開始就遭到了激烈的批評，主要的反對意見來自于構成傳統(tǒng)刑事訴訟模式的支柱理念。在傳統(tǒng)的大陸法系國家，批評者指出協(xié)商程序違反了職權調查主義、直接言詞審理主義、無罪推定原則、不自證有罪原則、法官獨立依法審判原則、平等原則等大陸法系傳統(tǒng)的為人們所公認的主流刑事司法理念。“歐洲信奉的基本原則是：遵守法制、追求客觀真實，以及只有法院才能判斷事實、對是否有罪做出裁決?！盵5]更有學者總結說，“現(xiàn)代法治國家刑事訴訟程序建立的三大支柱分別是：刑事訴訟程序必須以發(fā)現(xiàn)實體真實作為其目標
8、，又其必須將被告當成程序主體來加以尊重，以及因此必須給予被告公平的機會能夠成功地對抗起訴書中的指控。誰若是想要背離并放棄這三個要求，也等于是放棄了法治國本身?！盵6]而在協(xié)商性的訴訟制度中，無罪推定、審判中心、證據(jù)裁判等基本原則無疑都被嚴重邊緣化甚至放棄了。在英美法系，以辯訴交易為代表的協(xié)
