探討承攬與雇傭的異同問題

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1、探討承攬與雇傭的異同問題　　司法實(shí)踐中，承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)分一直被認(rèn)為是個難題。承攬合同在合同法中有專章規(guī)定，但雇傭關(guān)系只有少量司法解釋條款對其進(jìn)行規(guī)范。具體到個案操作時，實(shí)務(wù)界總結(jié)出了幾條具體操作規(guī)則：1.當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系;2.是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備、限定工作時間;3.是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬;4.是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供勞動成果;5.當(dāng)事人一方提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動還是構(gòu)成相對方的業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動的組成部分。應(yīng)當(dāng)說，這幾條源自審判實(shí)踐的操作標(biāo)準(zhǔn)還是很有效的。但事實(shí)上，這些具體標(biāo)準(zhǔn)仍

2、然只是對承攬與雇傭關(guān)系的特征描述，一旦個案事實(shí)在這些特征方面表現(xiàn)模糊或者互有交錯，對其定性仍將面臨困難。問題的關(guān)鍵還是要把握承攬與雇傭這兩種不同法律關(guān)系之間的制度性區(qū)別?！　〔煌愋偷姆申P(guān)系之間的制度性區(qū)別，其實(shí)也就是法律關(guān)系類型化的意義所在。合同法規(guī)定不同類型的各種合同法律關(guān)系，實(shí)際上是在通過利益與風(fēng)險的分配，去組織不同類型的交易并加以控制。與此同時，合同法也為處于合同關(guān)系的人們確定了應(yīng)當(dāng)如何行事的標(biāo)準(zhǔn)行為模式，以影響人們的行動。3　　根據(jù)既有法律規(guī)定，承攬與雇傭之間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配是完全不同的：雇員在雇傭活動中受害是由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，甚至雇員致害第三人也是由

3、雇主承擔(dān)替代賠償責(zé)任;而在承攬關(guān)系中，承攬人在承攬活動中受害卻是自負(fù)其責(zé)的。承攬中的承攬人與雇傭中的雇員的利益分配方式也有著實(shí)質(zhì)性區(qū)別，表現(xiàn)在：雇員是以純粹勞務(wù)去獲得雇主報酬，承攬人則是以其對于技術(shù)、設(shè)備的掌控或者對他人勞務(wù)的管理來獲得交易收益(應(yīng)當(dāng)注意的是，一般意義上的承攬與勞務(wù)合同一樣，包含的類型范圍其實(shí)是很廣泛的，比如運(yùn)輸承攬等)。這種利益和風(fēng)險分配方式背后的制度意義在于：在雇傭活動中，相較于損害賠償損失而言，由雇主事先采取必要的安全防范措施，社會成本是更為低廉的。因?yàn)橹挥性诠蛦T自身存在故意或重大過失時才會免除雇主的相應(yīng)損害賠償責(zé)任，而通常情況下，雇員是不太

4、可能以自殘的方式來騙取賠償金的，所以雇主必然會采取相應(yīng)措施，提高安全管理水平，防范損害的發(fā)生，對于能獲得大量剩余價值的雇主而言，這是可欲的、也是可求的。損害發(fā)生時，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任不僅是對其缺乏安全防范措施的懲罰，而且，從剩余價值中分割出一部分來加強(qiáng)對雇員的保護(hù)也是最為公平的，因?yàn)楣椭鲹碛蟹稚⒐蛦T受害風(fēng)險的能力(比如說為雇員投保)。而在承攬中，由于承攬人是以技術(shù)、設(shè)備的掌控或者對他人勞務(wù)的管理來獲得收益，他能夠在定作交易中分割到純粹勞務(wù)之外的部分剩余價值，因此，他有能力也有動力自行采取安全防范措施以避免損害的發(fā)生，從而獲得更多的收益。此外，承攬人的作業(yè)通常是自我

5、控制甚至獨(dú)立于定作人進(jìn)行的，如果再由定作人來承擔(dān)其完成任務(wù)過程中的風(fēng)險，顯然是不合適的(定作人對于定作及指示有過失的除外)?！　　蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)第十條規(guī)定，若定作人明知承攬人沒有相關(guān)技術(shù)條件或資質(zhì)水平仍選任該承攬人，承攬人在完成任務(wù)過程中受害或致害他人的，則定作人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)其責(zé)。這是對承攬人事實(shí)上不具有獲取相應(yīng)剩余價值能力情形的實(shí)際考量，對定作人一方而言，他只需要選擇與那些具有相關(guān)技術(shù)條件和資質(zhì)水平的承攬人進(jìn)行交易，就可以輕易避免這一風(fēng)險。因此，通常情況下，定作人會趨向于選擇與那些具有技術(shù)條件和資質(zhì)水平的

6、承攬人進(jìn)行交易。此種權(quán)利配置，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說就是將損害成本內(nèi)在化了，因此顯然是有效率的。3　　還有一種情形，假如承攬人本身的資質(zhì)和技術(shù)是合格的，且系無過錯的正確操作，而定作人提供的生產(chǎn)條件卻是不安全的，那么，承攬人在完成任務(wù)過程中受害或致害他人，是否應(yīng)當(dāng)由承攬人承擔(dān)全部責(zé)任?對于該假定情形，現(xiàn)行立法和司法解釋并無明確的相關(guān)規(guī)定。但前面的分析已經(jīng)表明，整個的承攬法律規(guī)則的權(quán)利配置，是試圖通過影響定作人和承攬人的行為選擇來建立承攬定作交易的高效秩序，進(jìn)而推動相關(guān)技術(shù)行業(yè)的規(guī)范和發(fā)展。此種情形，承攬人雖然已經(jīng)具備獲得相應(yīng)剩余價值的能力，但損害的發(fā)生是因定作方的不安全

7、生產(chǎn)條件所引發(fā)的，對承攬方而言并無防范的可能。所以，只有將定作人拉入損害賠償人之列，或者在致害第三人情形下賦予承攬人對定作人的追償權(quán)，才能敦促定作方保證安全生產(chǎn)條件，防范損害的發(fā)生。這樣配置權(quán)利的話，才能減少社會成本，才是有效率的?！督忉尅返谑粭l第二款的規(guī)定正確地貫徹了這一點(diǎn)：當(dāng)雇員在安全生產(chǎn)事故中受害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)包或分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里的最初發(fā)包人實(shí)際上就是某種形式的定作人，最低層次的分包業(yè)務(wù)承包人則是承攬人，同時也是受害雇員的雇主，而中間各層次的分包人則有可能兼具定作人、承攬人和雇

8、主的多重身