司法能動的軟法之治

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1、憲法行政法研究司法能動的軟法之治□丁萬志（江蘇省泰州市中級人民法院，江蘇泰州225300）摘要：隨著現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，司法者需要在司法過程中發(fā)揮司法能動性，但過分司法能動又會損害司法權(quán)的地位。治理司法能動的手段可以是硬法，但更多的是軟法。軟法治理就是要通過普遍認(rèn)同的方式來謀取司法裁量的正當(dāng)性，并尋求多種治理路徑，通過建立一定的軟法保障機(jī)制，發(fā)揮軟法的“軟約束力”，推動司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。關(guān)鍵詞：司法能動；軟法治理；正當(dāng)性；機(jī)制構(gòu)建中圖分類號：D916．1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007－8207（2011）09－0097－05收稿日期：2011－06－30作者簡介：丁

2、萬志（1978—），男，安徽廣德人，江蘇省泰州市中級人民法院法官助理，研究方向?yàn)槊裆谭?、司法制度。?dāng)下中國正經(jīng)歷著由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的實(shí)現(xiàn)司法所承載的社會及經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。［1］（p430）從司法能動歷史進(jìn)程。在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，面對社會變遷和新型權(quán)益的視角看，軟法治理有三個(gè)層次的內(nèi)涵：糾紛，司法者一味地恪守司法被動的原則并不能獲得⒈軟法治理意味著法律規(guī)范從具體規(guī)則向抽象原社會體認(rèn)。司法者還需要在司法過程中發(fā)揮司法能動則轉(zhuǎn)化，法律的強(qiáng)制性特征得到部分消解，在法律維度性，充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，合理行使裁判權(quán)，以解決糾紛，以外，政治規(guī)則、公共政策、行業(yè)規(guī)則、民間規(guī)范等都應(yīng)維

3、護(hù)社會公平正義和秩序。但是，司法者的司法能動性作為司法能動的參考因素。司法能動中的“軟法”不但并非是無限度的。司法者的能動司法，要獲得社會體認(rèn)包括上述這些靜態(tài)的軟法，還應(yīng)包括一些動態(tài)的軟法的正當(dāng)性，不僅要基于理性的判斷，而且要遵循正當(dāng)性手段，如調(diào)解、和解等糾紛解決方式。另外，司法審判實(shí)的原理。但司法過分能動、極端能動可能會造成司法權(quán)踐中的案例指導(dǎo)、審判工作經(jīng)驗(yàn)和方法等法院內(nèi)部的濫用，也可能造成司法權(quán)膨脹，進(jìn)而損害司法權(quán)的地一些司法指導(dǎo)性文件，也應(yīng)當(dāng)納入到軟法的范疇。位。治理司法能動的手段可以是硬法，但更多的是軟⒉軟法治理意味著法官要自覺地將軟法的適用置法。因?yàn)槿?/p>

4、果硬法對司法能動進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)制，司法于法律解釋和法律推理的邏輯框架中，在硬法不足的能動的空間就會大大縮減，甚至在一定程度上使司法情況下，可以依據(jù)軟法對法律事實(shí)進(jìn)行判斷、衡量，對能動不復(fù)存在，由于司法能動不可避免，對司法能動的法律爭議、糾紛進(jìn)行裁決，促進(jìn)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。軟法治理就不可或缺，軟法就成為治理司法能動的最重要還能為司法裁量提供一定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，防止司法裁的工具，故對以軟法途徑治理司法能動的意義就不言量權(quán)的濫用，通過軟法治理提升司法能動的品質(zhì)，防止而喻了。當(dāng)然，首先要說明的是，軟法本身也有一個(gè)受司法過分能動，促進(jìn)司法能動的規(guī)范化與合理化。司法規(guī)制的問題，

5、但本文僅限于軟法對司法能動的治⒊軟法治理是需要技術(shù)支撐的，無論是將軟法規(guī)理。也就是說，本文中所說的軟法，有一個(gè)前提預(yù)設(shè)，那則應(yīng)用到一個(gè)個(gè)非常具體的情境中確定軟法在當(dāng)下情就是其本身是正當(dāng)?shù)?、合法的。境中的真確含義，還是將制定于過去情境中的規(guī)則應(yīng)一、軟法之治的界定：基于司法能動視角的考量用于嶄新的社會現(xiàn)實(shí)和社會關(guān)系使之符合立法者的本司法能動主義認(rèn)為，單一的法律維度難以對復(fù)雜意與實(shí)踐的需求，這都需要高度的軟法治理技術(shù)。因此的事實(shí)或現(xiàn)象作出合理和恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)；鑒別是非或者軟法治理需要在一定的司法環(huán)境中建立一定的軟法運(yùn)權(quán)衡利弊也不能僅僅依憑于法條或先例所確定的標(biāo)行的保障機(jī)制

6、，促進(jìn)軟法治理的正當(dāng)性與實(shí)效性。準(zhǔn)。同時(shí)，司法的功能不在于簡單地找尋和發(fā)現(xiàn)案件事二、司法能動引入軟法治理的正當(dāng)性分析實(shí)與法條或者先例的對應(yīng)和相符之處，更在于追求和法律制度資源配置因軟法的崛起而得以優(yōu)化，規(guī)97憲法行政法研究則之治的功能也因軟法的崛起而得以全面發(fā)揮。軟法院應(yīng)該及時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性文件，完善司法內(nèi)部指導(dǎo)與約的崛起，有力地松動了規(guī)則之治即硬法之治的傳統(tǒng)理束機(jī)制以規(guī)范司法能動。例如，面對世界金融危機(jī)的預(yù)解，認(rèn)識到法治不僅是硬法之治，同時(shí)還應(yīng)是軟法之兆，江蘇省高級人民法院從2008年9月起，先后出臺《關(guān)治；硬法與軟法在法治化過程中應(yīng)當(dāng)并行不停，各展其于積極應(yīng)對當(dāng)

7、前宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化為促進(jìn)我省經(jīng)濟(jì)社長、各得其所。［2］如果說硬法因其國家意志的血統(tǒng)而自會又好又快發(fā)展提供司法保障的意見》、《關(guān)于保增長然擁有一種似乎不言自明的正當(dāng)性，那么軟法的制度保民生保穩(wěn)定的司法應(yīng)對措施》等多個(gè)具有軟法性質(zhì)安排則就是通過普遍認(rèn)同的方式來謀取正當(dāng)性，司法的指導(dǎo)性文件，就司法能動的應(yīng)對措施范圍、應(yīng)對措施能動引入軟法治理的正當(dāng)性主要有以下幾個(gè)方面：的可操作性、應(yīng)對措施的重心、應(yīng)對措施的規(guī)范、應(yīng)對⒈促進(jìn)司法能動的實(shí)效性。在一個(gè)充滿不確定性、措施的協(xié)調(diào)等進(jìn)行指導(dǎo)，使江蘇省法院系統(tǒng)在應(yīng)對金多元利益關(guān)系沖突頻繁、信息不完全的現(xiàn)代社會，僅僅融危機(jī)的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)關(guān)

8、系中取得了較好的效果。［