資源描述：
《關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解論文》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解論文09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使?fàn)幾h雙方達(dá)成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。這個(gè)工作本來完全可以直接由法官來承擔(dān)，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發(fā)勸說自己的當(dāng)事人可能更好一些，因?yàn)楫?dāng)事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至?xí)岩煞ü伲?。但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導(dǎo)致按時(shí)收費(fèi)的律師的收入降低——更多的法庭活動(dòng)使律師有正當(dāng)理由向客戶收費(fèi)，對于那些業(yè)務(wù)量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個(gè)問題，全國或各地律師主管部門和物價(jià)部門應(yīng)當(dāng)在律
2、師收費(fèi)制度上做出調(diào)整，允許在協(xié)商和調(diào)解解決的案件中改變收費(fèi)方式，以此鼓勵(lì)律師形成協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化。如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進(jìn)入司法程序的案件過濾和篩選機(jī)制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負(fù)擔(dān)，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時(shí)成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點(diǎn)好勇斗狠的“小公雞”的味道。七、依法調(diào)解？“依法調(diào)解”是當(dāng)代中國調(diào)解中的一個(gè)政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。{《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國
3、人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報(bào)》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報(bào)》2002年9月29日}但如果仔細(xì)追究，這個(gè)說法在理論上有問題，從實(shí)踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強(qiáng)調(diào)依法，為什么還要調(diào)解呢，你法官判決不就行了唄？在調(diào)解實(shí)踐中，成功的調(diào)解很少真正嚴(yán)格符合法律的相關(guān)規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴(yán)格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經(jīng)驗(yàn)并非如此。我想任何一位有調(diào)解成功經(jīng)驗(yàn)的法官都會贊同我的觀點(diǎn)。我也就曾分析過報(bào)紙報(bào)道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成
4、功調(diào)解，其中有很多其實(shí)是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點(diǎn)是，要調(diào)解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當(dāng)事人的規(guī)則。判決的核心是法院強(qiáng)加于人——想想法律的定義：國家以強(qiáng)制力保證實(shí)施的國家意志。而調(diào)解的核心其實(shí)是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個(gè)第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設(shè)計(jì)者，在有些情況下，也有某種平衡談判協(xié)商能力的作用。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關(guān)鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實(shí)現(xiàn)的。這其實(shí)是契約自由和
5、意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實(shí)踐延伸。因?yàn)?，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實(shí)條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點(diǎn)虧，你在另一方面要讓一點(diǎn)。合約中的具體利害關(guān)系交換可能非常復(fù)雜，法官若嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則來評判注定會發(fā)現(xiàn)其中有太多的“違法”之處，但當(dāng)事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強(qiáng)制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強(qiáng)制力
6、。因此，在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強(qiáng)調(diào)依法，其實(shí)就是不想讓調(diào)解成功。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時(shí)這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因?yàn)檫@種要求使得法官一定要支付更多的個(gè)人努力。國外的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)也驗(yàn)證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。我曾分析過，如果是依法調(diào)解，那么該案主審法官自己就應(yīng)有能力履行這項(xiàng)任務(wù)，無需任命另一位法官來調(diào)解，主審法官征召波斯納不是因?yàn)椴ㄋ辜{的法律知識比自己強(qiáng)，主審法官之所以強(qiáng)調(diào)波斯納以私人身份來調(diào)解，這就表明他不
7、要求波斯納在調(diào)解中堅(jiān)持法官的立場，不必須（盡管不排除）運(yùn)用法律知識，而是要求他更多運(yùn)用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學(xué)》，2002年第12期}如果理解了這一點(diǎn)，那么要想促進(jìn)調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的“依法”要求。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點(diǎn)不是依法，而是調(diào)解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調(diào)解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關(guān)注是
