關于能動司法與大調解

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1、關于能動司法與大調解一、引論盡管需要進一步界定（特別是“能動司法”，我會在最后一節(jié)討論），我還是能理解目前法律界和司法界關于能動司法和大調解的基本含義，及其在當下中國的政治社會意義。在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內，法官可以并應充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜地糾紛和案件，努力做到“案結事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。{參見《能動司法是司法運行規(guī)律的本質所在》，載《人民法院報》2

2、009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業(yè)化與大眾化相結合道路》，載《人民法院報》2009年9月11日}而所謂大調解大致是指人民調解、行政調解（協(xié)調）和司法調解的整合和聯(lián)動?！皹嫿ㄈ嗣裾{解、行政調解、司法調解既充分發(fā)揮作用、又相互銜接配合的”大調解“工作體系，使之覆蓋社區(qū)、村（組）和各級各部門、各行各業(yè)，及時把社會矛盾化解在基層和萌芽狀態(tài)。……在‘大調解’體系中，司法調解起主導作用?！眥《四川發(fā)揮司法調解主導作用，推進“大調解”》，載《人民法院報》2009年7月28日}大調解是替代性糾紛解決方式（ADR），但不等同。大調解更注意綜合利用當代中國解決糾

3、紛的各種制度資源，它也比ADR或替代糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解。此外，在大調解中，法院和法官始終以司法身份出現(xiàn)，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統(tǒng)的調解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調解也有重大區(qū)別。{關于替代糾紛解決方式的一般介紹，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年11月版；以及Stephenb.Goldber，etal.，DisputeResolution：Negotiation，Mediation，andOtherProcesses，Aspen，2003}但關于替代糾紛解決方式，世

4、界各國并沒有、也不大可能有、甚至不應當有統(tǒng)一模式；而調解是寫入了中國的民事訴訟法的，《中華人民共和國民事訴訟法》第8章。已經是當代中國司法制度的必要程序和重要構成部分。問題是，為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進步之后，這個改革一般以最高人民法院1999年發(fā)布“人民法院五年改革綱要”{《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年6期}為起點；但我認為，司法改革的真正起點是1991年民事訴訟法的修改，確定了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確定具有根本性的制度意義。中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業(yè)化、專業(yè)化，為什么要關注和研究能動司法和大調解

5、？這個問題，僅僅站在法學理論和法律職業(yè)圈內，看不清楚，也很難理解。“功夫在詩外”。它既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數上升以及案件執(zhí)行難等社會現(xiàn)象?！皗中央政法委有關負責人就《中央政法委員會關于進一步加強和改進涉法涉訴信訪工作的意見》答記者問：以維護群眾合法權益為根本出發(fā)點”，載《人民日報》2009年8月19日}這種現(xiàn)象容易讓人感覺司法未能充分實現(xiàn)社會對它的期待，也沒實現(xiàn)司法改革曾經對社會的允諾。執(zhí)政黨要求法院積極運用各種糾紛解決方法來實現(xiàn)司法的政治和社會職

6、能，因此有了近年來強調的“社會主義法治理念”社會主義法治理念的基本內涵為“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”五個方面。和“三個至上”。2007年12月，胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上指出，要“始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，切實承擔起帶領廣大法官、檢察官和其他工作人員保障科學發(fā)展、促進社會和諧的歷史使命和政治責任，為建設公正高效權威的社會主義司法制度而不懈努力?！本退痉ㄖ贫鹊母母锒?，自1990年代以來，中國司法改革的基本導向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強調法官消極和中立，律師扮演

7、積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農村基層社會，缺乏適用性和有效性{參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版}.在宏觀層面需要適度調整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認為能動司法和大調解的實驗和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經濟社會發(fā)展的整個過程中看，這其實既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調整。盡管對習慣了改革后的司法制度和習慣了西方經典司法觀念的一些法官和法學人來說，能動司法，注重司法調解和大調解，不大習慣，甚至會心存疑惑。有疑惑是有道理的。不僅因為任何調整

8、改革總會改變現(xiàn)有的利益格