抵押權與其他擔保物權競合研究論文

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1、抵押權與其他擔保物權競合研究論文..抵押權制度是一項古老而傳統(tǒng)的擔保制度，在整個擔保制度中處于核心地位。由于我國立法中未規(guī)定抵押權的追及效力，因而抵押權與其他擔保物權發(fā)生競合時應如何處理，成為理論與實踐中亟待解決的問題。筆者試圖通過本文對此類問題加以探討，并提出一點自己的看法。一、抵押權與抵押權我國《擔保法》第35條第2款規(guī)定允許一物之上多次設置抵押，因此就會發(fā)生一物之上數(shù)個抵押權競合的情形，從而引發(fā)抵押權實現(xiàn)順序的問題。關于此問題，各國立法不盡相同..，主要分為兩種觀點：1.抵押權順序固定主義。即先順序的抵押權消滅時，后順序的抵押權仍然固定于原來的次序而不遞升。德國、瑞士的民法采用此說。2

2、.抵押權順序升進主義。即先順序的抵押權消滅時，后順序的抵押權因先順序抵押權的消滅而依次遞升其順序。法國、日本的民法采以此種觀點。我國《擔保法》第54條對此問題規(guī)定為：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（1）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權的比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！痹摋l款雖然對抵押權順序問題未明確規(guī)定，但《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國

3、民法通則〉若干問題意見（試行）》第115條第2款中規(guī)定：“債務人以抵押物清償債務時，如果一項抵押物有數(shù)個抵押權人的，應當按照設定抵押權的先后順序受償。”從此解釋以及我國實務中的做法來看，應當認為我國現(xiàn)行法采用的是抵押權順序升進主義。比較這兩種立法，其區(qū)別主要發(fā)生在抵押物拍賣所得價金不足以清償所有抵押權所擔保的債務，而先順序的抵押權已因債務的清償或抵押權人的拋棄行為而消滅之時。例如，甲以房屋為乙提供50萬元抵押擔保，其后又為丙提供50萬元抵押擔保，如果房屋拍賣價款僅70萬元，則乙可完全受償，而丙只能受償20萬元。假如乙的抵押權因債權受償而消滅，則以順序升進主義，丙可完全受償；而以順序固定主義，

4、則要先扣除乙第一次序的50萬元，而后丙仍然只能受償20萬元。比較以上兩種觀點，筆者認為采納順序升進主義更加合理。在固定主義情況下，允許抵押人將空位出來的先順序抵押權再次為第三人抵押，且此第三人得享有先順序抵押權人的優(yōu)先權，對后序位的抵押權人是不公平的，因為，為第三人再次抵押，仍需進行登記，而此登記后于原后順序抵押權人的登記，卻可以對抗后順序抵押權人，這與登記的對抗效力原則是相悖的。此外，筆者認為，《擔保法》第54條中規(guī)定：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償。“這實際使得未登記的抵押權人具有了對抗抵押權后成立且未登記的第三人的效力，這與本法第43條第2款所述未登記的抵押權不具有對抗第三人

5、的效力的規(guī)定是相互矛盾的?？疾靽饬⒎ㄖ校瑢τ谖吹怯浀牡盅簷喟l(fā)生競合時，規(guī)定各抵押權均不具有對抗第三人的效力，而無論成立先后，均處于同一順位。建議我國立法于今后修改擔保法時，也應以此參考。二、抵押權與質(zhì)權從我國立法中可以看出，抵押權與質(zhì)權的競合只能發(fā)生在動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)押上。由于質(zhì)押以占有為公示，失去占有，質(zhì)權即不成立，因而有效的質(zhì)押都具有對抗效力，動產(chǎn)抵押則不同，沒有登記公示，也不一定無效。沒有登記的動產(chǎn)抵押權，由于沒有公示，不具有對抗第三人的效力，因而即使成立在先，其優(yōu)先效力也后于質(zhì)權。對此，大家沒有什么異議。而對于登記了的抵押權，因法律賦予其與質(zhì)權一樣的對抗效力，在與質(zhì)權相競合時，何者

6、優(yōu)先就需要法律事先作出安排了。對于此問題，有過以下三種觀點。1.質(zhì)權優(yōu)先。羅馬法上有所謂“同等情況下占有人優(yōu)先”的原則，根據(jù)此原則，質(zhì)權優(yōu)先于抵押權。但是當時羅馬法中不存在登記制度，抵押權不象質(zhì)權那樣具有公示性，因此被認為是一種極為危險的權利，在此情況下，質(zhì)權具有對抗力，當然優(yōu)先于抵押權。2.抵押權優(yōu)先。此說認為抵押權經(jīng)過公共機關的登記，具有公示性和對抗力，應當優(yōu)先于質(zhì)權，以維護抵押權人的利益及登記機關的權威。我國最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第79條的規(guī)定，即是采用此說。3.設置在先者優(yōu)先。此說認為在抵押權登記的情況下，抵押權與質(zhì)權何者優(yōu)先，應根據(jù)兩權設置的先后

7、定之。先設置者，優(yōu)先行使權利，兩權同時設定時，具有相同的效力，此時按抵押權人與質(zhì)權人的債權比例對抵押物的變價進行分配。對于此觀點，學術界看法不一，主要是對這兩種權利何者設置在先以確定二者能否發(fā)生競合的認識不同。分為兩種情況：首先，先押后質(zhì)。對于此情況我國法律未作規(guī)定。一些學者認為：就抵押物設定質(zhì)權，則須移轉(zhuǎn)占有，系與動產(chǎn)抵押本質(zhì)不合。“筆者認為，同一動產(chǎn)之上先設定抵押權后，由于抵押權的設定不以轉(zhuǎn)移占有為生效要