上市改組同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)處理

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1、上市改組同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)處理——呂小標(biāo)致力于公司證券、勞動(dòng)及人力資源方向之專業(yè)商務(wù)律師管理學(xué)學(xué)士、法律職業(yè)資格、上市公司獨(dú)立董事任職資格證券從業(yè)資格（證券發(fā)行與承銷、證券投資基金、證券交易等方向）一、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法律界定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，一般是指（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境來平等競(jìng)爭(zhēng)，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)，因此各國(guó)立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以有效

2、防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中損害上市公司的利益。二、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)及部門規(guī)章等對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)規(guī)定主要有：（一）《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002年1月7日證監(jiān)會(huì)、經(jīng)貿(mào)委發(fā)布，證監(jiān)發(fā)[2002]1號(hào)）第二十七條規(guī)定“上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)?！保ǘ渡鲜泄咀C券發(fā)行管理辦法》（2006年5月6日證監(jiān)會(huì)令第30號(hào)公布，自2006年5月8日起施行）第十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定“11（四）投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會(huì)與控股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或影響公司

3、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立性；”（三）《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年5月17日證監(jiān)會(huì)令第32號(hào)公布，自2006年5月18日起施行）第十九條規(guī)定“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。”（四）《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（2009年3月31日證監(jiān)會(huì)令第61號(hào)公布，自2009年5月1日起施行）第十八條規(guī)定“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場(chǎng)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的能力。與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企

4、業(yè)間不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易?！比⑼瑯I(yè)競(jìng)爭(zhēng)的具體表現(xiàn)雖然相關(guān)法律法規(guī)或者部門規(guī)章均規(guī)定了上市公司應(yīng)避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，但是并沒有對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)本身作出一個(gè)明確的定義，一般而言，對(duì)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對(duì)象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、銷售區(qū)域、銷售渠道、市場(chǎng)差別等方面進(jìn)行辨別，同時(shí)還要結(jié)合擬發(fā)行上市公司或上市公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式進(jìn)行具體的判斷，并充分考慮對(duì)擬發(fā)行上市公司或上市公司的客觀影響。同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的具體表現(xiàn)形式主要有以下情形：11第一，控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)與上市公司存在直接或間接的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；第

5、二，控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)直接或間接從事或發(fā)展與上市公司經(jīng)營(yíng)范圍相同或相類似的業(yè)務(wù)或項(xiàng)目，為自身或代表第三方與上市公司進(jìn)行直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)；第三，控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)利用從上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與上市公司相競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)；第四，控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)從第三方獲得與上市公司所從事的業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)或可能有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)的任何商業(yè)機(jī)會(huì)。四、上市改組中的處理對(duì)于擬上市公司，按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》等法律法規(guī)的要求，在上市前是不能存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題的；如果一個(gè)擬發(fā)行上市

6、公司與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)存在相同、相似業(yè)務(wù)，存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，那么在證監(jiān)會(huì)發(fā)審委審核時(shí)便很難通過，因而對(duì)于存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的擬上市公司應(yīng)當(dāng)在上市前的規(guī)范化股份制改組中解決此類問題，以不讓此問題影響公司的順利上市。對(duì)于存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，擬上市公司或者其控股股東、實(shí)際控制人可以采取以下措施加以解決：（一）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)公司轉(zhuǎn)入擬上市公司11對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，最為常見的情形是，在同一實(shí)際控制人之下，除了擬上市公司還有其他企業(yè)與擬上市公司相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。此種同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，解決起來較為簡(jiǎn)單，多數(shù)情形是將該同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的公司裝入擬上市公司。此種解決方式由于各企業(yè)均受同一

7、方控制因而較易操作，解決也較為徹底。比如，合興包裝（股票代碼：002228）通過將與擬上市公司相競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給擬上市公司，使該企業(yè)成為擬上市公司的全資子公司（也可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓使之成為其控股子公司），從而解決了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題。（二）競(jìng)爭(zhēng)方將有關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方即控股股東或者實(shí)際控制人放棄經(jīng)營(yíng)與擬上市公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，通過合理的估價(jià)或者協(xié)議安排，將相關(guān)業(yè)務(wù)以一個(gè)合理的價(jià)位出售給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，從而退出相關(guān)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)。這也是一種便捷的解決方式，但是如果轉(zhuǎn)讓的競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)與擬上市公司相關(guān)業(yè)務(wù)相比較而言具有一定的競(jìng)爭(zhēng)