國家權利，國家義務與人權保障——《外交保護條款草案》研究

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1、國家權利，國家義務與人權保障——《外交保護條款草案》研究2007年11月第2O卷第6期云南大學法學版JournalofYunnanUniversityLawEditionNov,2007VoL20No.6文章編號:CN53—1143/D(2007)06—0135—06國家權利,國家義務與人權保障——《外交保護條款草案》研究宋杰(浙江工商大學法學院,杭州310018)國際法學與域外法學摘要:聯(lián)合國國際法委員會2006年所制定的《外交保護條款草案》,既屬于對外交保護領域習慣國際法規(guī)則的編纂,又在很多方面屬于對國際法的創(chuàng)新扣發(fā)展.

2、整份草案,突出了對人權的堡護,強調了國家在特定情勢下對本國國民行使外交保護的義務.關鍵詞:《外交保護條款草案》;人權保護;創(chuàng)新;國家義務中圖分類號:D993.7文獻標識碼:A2006年5月30日,經過10年的努力,聯(lián)合國國際法委員會(下稱委員會)終于二讀通過了《外交保護條款草案》(下稱草案).在隨后舉行的第2909次會議上,委員會建議聯(lián)合國大會以草案為基礎制定一項關于外交保護的公約.委員會所通過的這個草案,雖然案文一共只有19個條文,但是,由于其中很多內容,一方面屬于對習慣國際法規(guī)則的編纂,一方面又在很多地方屬于對有關國際法

3、規(guī)則的"逐步發(fā)展",具有創(chuàng)新性,因此,值得我們認真研究.本文將主要以草案規(guī)定為基礎,結合各國和國際司法實踐,來對草案進行初步研究.一,外交保護的性質與目的草案第1條對外交保護下了一個描述性的定義,"外交保護是指一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害,通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責任,以期使該國責任得到履行."這一規(guī)定表明,外交保護是國家的一項權利,而不是國家的義務或責任.因此,在外交保護權的行使方面,國家享有裁量權.國家有權根據(jù)特定情勢決定是否行使此種權利.正因為如此,草案第2條進一步強

4、調,"一國享有按照本條款草案行使外交保護的權利."當國家行使外交保護權的時候,國際法傳統(tǒng)理論認為,國家主張的,實質上是自身的權利.無論是常設國際法院還是國際法院,都曾發(fā)表過類似的觀點.④傳統(tǒng)國際法持上述觀點的原因是,個人不是國際法的主體,因此,國家要保護在國外遭受侵害的本國人,只能通過虛擬——把對個人的侵害當成對國家的侵害——的方式來保護;隨著人權的發(fā)展,個人在國際法的許多部門,已成為一定的主體,但由于個人主張自身權利的能力有限,仍有必要借助于上述虛擬理論.因此,國家保護的就不僅僅是自己的權利,也在保護其國民的權利.外交保護

5、是一項能夠使國家參與保護個人權利的工具.正因為考慮到外交保護所針對的主要是個人權利,草案第5條及第10條就分別要求被保護的自然人和法人需具有保護國的持續(xù)國籍,必須在用盡當?shù)鼐葷幕A上求諸外交保護等.正是在這個意義上,很多國家主張,外交保護的最終目的是為了保護人權.由于外交保護所針對的并不僅僅是國家的權利,也包括個人的權利,草案第19條特別指出,"按照本條款草案有權行使外交保護的國家應:(a)充分考慮行使外交保護的可能性,特別上一當發(fā)生了重大損害收稿日期:2007一o9—30作者簡介:宋杰(1973一),湖北大悟人,法學博士

6、.浙江工商大學法學院講師.研究方向為國際法.①在馬弗羅馬提斯特許權案中,常設國際法院認為,"事實上,當一國為其國民出面,代表其國民訴諸外交行動或國際訴訟時,該國實際上是在主張其自己的權利,即通過其國民本身來確保國際法規(guī)則得到尊重的權利."See:PCLI,SeriesA,No.2,P.12.在巴塞羅拉牽引公司案中,國際法院指出,"在國際法規(guī)定的范圍內,一國可以采用其認為適當?shù)娜魏畏绞?在其認為適當?shù)某潭壬闲惺雇饨槐Ｗo權.因為國家維護的是自身的權利.……只有國家可以決定是否提供保護,在何種程度上提供保護.在這方面,國家有裁量權

7、."See:ICJReports1970.P.44.②參見聯(lián)合國文件:A/CN.4/567,第3—4頁.Alsosee:E.Milano.DiplomaticProtectionandHumanRig}ltsbeforetheInternationalCourtofJustice:re—fashioningTradition?NetherlandsYearbookofInternationalLaw,Vo1.35(2O04),pp.94—97.135云南大學法學版時;(b)對于訴諸外交保護和尋求賠償之事,盡可能考慮受害人的意

8、見;并(c)把從責任國獲得的任何損害賠償在扣除合理費用之后轉交受害人."根據(jù)這一規(guī)定,特別是針對(a)款的規(guī)定,國家在特定情勢下行使外交保護,就具有了義務的性質.這對于傳統(tǒng)的強調外交保護是國家的一項權利的理論來說,屬于實質性的突破.二,外交保護與其他保護的關系草案第l條強調,外交保護是通過