許霆案的刑法學(xué)思考

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1、中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)中央廣播電視大學(xué)法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文題目：關(guān)于許霆案的刑法學(xué)思考學(xué)號：041044028姓名：鄒宏明學(xué)校：衡陽電大指導(dǎo)教師：馬柳穎答辯日期：2008年7月許霆案的刑法學(xué)思考摘要許霆利用銀行自動取款機(jī)出錯(cuò)冒取巨款一案，廣州市中級人民法院一審以盜竊罪判處其無期徒刑，許霆不服向廣東省高級人民法院提起上訴，廣東高院發(fā)回重審，廣州市中級人民法院重審認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年。廣州中院的兩次判決從無期到5年有期徒刑判決結(jié)果在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界之間引起激烈爭論，各種觀點(diǎn)層出不窮，主要有認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，亦有許霆構(gòu)成侵占罪、詐

2、騙罪或信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪，重審后的量刑相較一審量刑及具有合理性。本文將刑法理論上分析許霆不構(gòu)成犯罪。反駁了構(gòu)成侵占罪、構(gòu)成詐騙罪或構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)，從刑法學(xué)角度淺要分析此案定性與量刑。關(guān)鍵詞：許霆案定性量刑一許霆案的基本案情2006年4月21日，許霆到廣州商業(yè)銀行某處自動取款機(jī)（ATM）前取款，許霆的銀行卡內(nèi)存款余額為170元人民幣，當(dāng)時(shí)他想取出100元人民幣，操作輸入取款金額時(shí)，許霆誤將數(shù)字100輸入成了數(shù)字1000，讓他想不到的是自動取款機(jī)竟然真的吐出1000元人民幣，而他的銀行卡存款余額僅少了1元人民幣。此后，許霆如法炮制，相繼171次從這

3、臺自動取款機(jī)上取出款項(xiàng)金額達(dá)17.5萬元人民幣。廣州市中級人民法院一審以盜竊罪（盜竊金融機(jī)構(gòu)罪）判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州商業(yè)銀行，許霆不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴，廣東省高院發(fā)回重審，廣州市中級人民法院重審的結(jié)果是盜竊罪成立，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元，追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆一案引起新聞媒體的高度關(guān)注，人們都普遍同情許霆，因?yàn)樵谠S霆身上看到了自己的弱點(diǎn)，即一個(gè)正常的普通的公民在巨大誘惑的面臨時(shí)產(chǎn)生的犯罪意圖，實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)該被理解，應(yīng)當(dāng)被寬恕。但

4、筆者認(rèn)為，，法院的審判活動終究是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的，而不是以人情為依據(jù)。分析本案應(yīng)從事實(shí)和法律的兩方面，并結(jié)合刑法基礎(chǔ)理論展開。一、許霆是否構(gòu)成犯罪有學(xué)者認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪，其依據(jù)主要有兩點(diǎn)：1、依據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。許霆是大搖大擺地利用自己的工資卡利用ATM出錯(cuò)的機(jī)會，取出17萬5千元，其行為不符合盜竊罪的秘密竊取的特征；同時(shí)從自動取款機(jī)取出的175000元人民幣也不符合侵占罪中特定的對象要件即代人保管的物、他人遺忘物、埋藏物中的任意一種。2、認(rèn)為許霆惡意取款一案應(yīng)適用民事法律規(guī)定，許霆與銀行之間構(gòu)成的法律關(guān)系為不當(dāng)?shù)美驗(yàn)樵S

5、霆在自己的帳戶中取款不是非法占有銀行財(cái)產(chǎn)，而是合法取款，只是款項(xiàng)來源“沒有合法依據(jù)”。屬于沒有合法依據(jù)致使他人遭受損失而獲得利益。筆者認(rèn)為許霆第一次誤將100元輸入成1000元而獲得利益的行為不構(gòu)成犯罪，屬于意外事件，即許霆對銀行造成的損失是由于不能預(yù)見的原因所造成的，主觀上無罪過，因此其第一次取款行為不構(gòu)成犯罪。而許霆第一次取款后的后續(xù)行為則構(gòu)成犯罪。1、主觀上許霆具有非法占有的故意，許霆作為一個(gè)正常的行為人，基于其生活常識，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到第一次取款后的17萬余元現(xiàn)金是銀行的錢，其通過自己的工資卡（帳戶）取錢，表面上好象是公開取自己的錢，但實(shí)質(zhì)是這17萬余元不是預(yù)先已劃到其帳

6、戶上的，而是在銀行帳戶上，其通過積極主動地操作自動柜員機(jī)使銀行帳戶的資金轉(zhuǎn)為其控制之下，具有非法占有的故意。因此，刑法就需要對其追究責(zé)任，使之認(rèn)識到自己的主觀罪過，通過刑罰懲罰使其主觀惡性減弱，不致再作出危害社會之舉。2、客觀上許霆實(shí)現(xiàn)了危害社會的行為，造成了危害社會的后果。許霆的惡意取款行為侵害了金融機(jī)構(gòu)對其資金的所有權(quán)，其侵害的法益是公共財(cái)務(wù)的所有權(quán)，相對于私人財(cái)務(wù)所有權(quán)具有更大的社會危害性，因此，我國刑法分則是著重保護(hù)金融機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)所有權(quán)的，例如搶劫金融機(jī)構(gòu)，盜竊金融機(jī)構(gòu)都是從重處罰情節(jié)的。3（1）許霆惡意取款不屬于不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美菦]有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)，

7、而被確認(rèn)是因致他人遭受損失而獲得的利益。構(gòu)成不當(dāng)?shù)美闹饔^方面必須是不當(dāng)?shù)美咴谡加胁划?dāng)?shù)美漠?dāng)時(shí)沒有非法占有的企圖，如售貨員多給貨物導(dǎo)致購物者事后才知道多得，這就構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?）從民法與刑法的關(guān)系而言，刑法是民法的保障法，對于惡意取款這種嚴(yán)重?fù)p害金融機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)所有權(quán)的行為，運(yùn)用民法中的返還原物、賠償損失等制裁手段是不可能有效制止這種行為的，同時(shí)本案中，行為人占有金融機(jī)構(gòu)資金后選擇逃逸以逃避追查，主觀惡性以達(dá)到刑法規(guī)定之要求。因此必須用刑法調(diào)整該人行為，而非基于意思自治為根本的民法調(diào)整該人行為。基于以