ppp項目中社會資本方應當關(guān)注的14項法律風險

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1、PPP項目中社會資本方應當關(guān)注的14項法律風險PPP項目中社會資本方需關(guān)注的14項法律風險，從項目立項到項目移交為止。1、項目立項有關(guān)法律風險PPP項目大多為基礎設施或公共服務設施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準投資項目管理辦法》、國務院國發(fā)[2014]53號《關(guān)于發(fā)布政府核準的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準和備案兩種，企業(yè)投資建設政府核準的

2、投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照規(guī)定報送有關(guān)項目核準機關(guān)核準;若投資建設核準目錄外的項目，實行備案管理。社會資本在投資決策之前應查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準確預估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務分配上作出相應安排。2、PPP項目識別及退出有關(guān)法律風險PPP項目識別確認由政府主導完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽PPP項目，最終使項目陷入PPP項目合規(guī)性困境，進而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP項目識別確認結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行PPP政策規(guī)定

3、，政府應將項目列入本級政府PPP備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門共同篩選確認，具體由財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具PPP項目立項批復。社會資本方應及早核查PPP項目上述識別確認文件及其有效性。此外，在PPP項目“能進能出”制度下，對于確已通過PPP項目識別的項目，社會資本方應在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足PPP項目各項必備特征，以免被主管部門清出PPP項目。3、采購價款納

4、入預算有關(guān)法律風險在政府收入支出實施全口徑預算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準的預算為依據(jù)，未列入預算的不得支出;本級人大有權(quán)撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務委員會關(guān)于預算、決算的不適當?shù)臎Q定和命令。因此，為確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助的，需要按《預算法》等有關(guān)規(guī)定，由財政部門制作預算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導致本級政府負擔的PPP項目財政預算支出總額超過本級政府一般公共預算支出的10%。此外，根據(jù)財金[20

5、15]109號文規(guī)定，政府應將PPP項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數(shù)據(jù)錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP項目及有關(guān)財政預算支出負擔情況，無法確認因所擬投項目的增加是否觸碰了本級政府一般公共預算支出10%的紅線，故應要求政府方進行全面準確的信息披露并在協(xié)議中設置有關(guān)風險防范條款。4、項目采購方式有關(guān)法律風險本項風險包括項目采購方式選擇的法律風險和項目采購程序法律風險?，F(xiàn)行PPP項目采購規(guī)則規(guī)定了PPP項目可采取的公開招標

6、、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機構(gòu)應依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序?qū)嵤┎少?。若錯誤選擇采購方式或采購程序不當，可能導致社會資本方中標或成交結(jié)果無效。社會資本方尤其應注意以下幾點：①若屬于依法必須招標范圍的項目的，應通過招標選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證;②采購程序應嚴格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標人投訴而受阻;③在將投融資、設計、建設和運營管養(yǎng)一體打包采購的PPP項目中,若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯(lián)合體投標，應確保項

7、目采購按將社會資本招標和項目EPC總包招標“兩標合一標”的模式操作，而非簡單的“聯(lián)合體投標”模式。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在普通聯(lián)合體招標中，要求聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，均應當具備規(guī)定的相應資格條件，而若真正投資方?jīng)]有EPC總包資質(zhì)，則會陷入被動。④根據(jù)《招標投標法實施條例》規(guī)定，招資人若能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應商。但該情形僅限于針對“已通過招標選擇的特許經(jīng)營項目投資人”，若非經(jīng)招標程序選擇的社會資本方或雖經(jīng)招標程序但屬于非特許經(jīng)營項目的，相應社會資本方即便本身具

8、有施工承包或物資供應資質(zhì)條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應方而不進行招標，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風險。5、項目實施機構(gòu)資格有關(guān)法律風險PPP項目實施機構(gòu)須按PPP政策規(guī)定由項目所屬縣級以上政府明確授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)，所簽PPP合同效力即存在不確定性。實務中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔