PPP項目中社會資本方需要關(guān)注的14項法律風(fēng)險

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1、PPP項目中社會資本方需要關(guān)注的14項法律風(fēng)險一?項目立項有關(guān)法律風(fēng)險PPP項目大多為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準(zhǔn)投資項目管理辦法》、國務(wù)院國發(fā)[2014]53號《關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準(zhǔn)和備案兩種，企業(yè)投資建設(shè)政府核準(zhǔn)的投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照規(guī)定報送有關(guān)項目核準(zhǔn)機關(guān)核準(zhǔn)；若投資建設(shè)核準(zhǔn)目錄外的項目，實行備案管理。社會資本在投資

2、決策之前應(yīng)查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準(zhǔn)確預(yù)估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務(wù)分配上作出相應(yīng)安排。二PPP項目識別及退出有關(guān)法律風(fēng)險PPP項目識別確認(rèn)由政府主導(dǎo)完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽PPP項目，最終使項目陷入PPP項目合規(guī)性困境，進(jìn)而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP項目識別確認(rèn)結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行PPP政策規(guī)定，政府應(yīng)將項目列入本級政府PPP備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門共同篩選確認(rèn)，具體由財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門

3、，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具PPP項目立項批復(fù)。社會資本方應(yīng)及早核查PPP項目上述識別確認(rèn)文件及其有效性。此外，在PPP項目“能進(jìn)能出”制度下，對于確已通過PPP項目識別的項目，社會資本方應(yīng)在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足PPP項目各項必備特征，以免被主管部門清出PPP項目。三采購價款納入預(yù)算有關(guān)法律風(fēng)險在政府收入支出實施全口徑預(yù)算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出；本級人大有權(quán)撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)算、決算的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。因此，為

4、確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助的，需要按《預(yù)算法》等有關(guān)規(guī)定，由財政部門制作預(yù)算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導(dǎo)致本級政府負(fù)擔(dān)的PPP項目財政預(yù)算支出總額超過本級政府一般公共預(yù)算支出的10%。此外，根據(jù)財金[2015]109號文規(guī)定，政府應(yīng)將PPP項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數(shù)據(jù)錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務(wù)中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP項目及有關(guān)財政預(yù)算支出負(fù)擔(dān)情況，無法確認(rèn)因所擬投項目的增加是否觸碰了本級政府一般公共預(yù)

5、算支出10%的紅線，故應(yīng)要求政府方進(jìn)行全面準(zhǔn)確的信息披露并在協(xié)議中設(shè)置有關(guān)風(fēng)險防范條款。四項目采購方式有關(guān)法律風(fēng)險本項風(fēng)險包括項目采購方式選擇的法律風(fēng)險和項目采購程序法律風(fēng)險?，F(xiàn)行PPP項目采購規(guī)則規(guī)定了PPP項目可采取的公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機構(gòu)應(yīng)依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序?qū)嵤┎少?。若錯誤選擇采購方式或采購程序不當(dāng)，可能導(dǎo)致社會資本方中標(biāo)或成交結(jié)果無效。社會資本方尤其應(yīng)注意以下幾點：1.若屬于依法必須招標(biāo)范圍的項目的，應(yīng)通過招標(biāo)選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證；2.采購程序應(yīng)嚴(yán)

6、格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他（潛在）投標(biāo)人投訴而受阻；3.在將投融資、設(shè)計、建設(shè)和運營管養(yǎng)一體打包采購的PPP項目中,若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯(lián)合體投標(biāo)，應(yīng)確保項目采購按將社會資本招標(biāo)和項目EPC總包招標(biāo)“兩標(biāo)合一標(biāo)”的模式操作，而非簡單的“聯(lián)合體投標(biāo)”模式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在普通聯(lián)合體招標(biāo)中，要求聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件，而若真正投資方?jīng)]有EPC總包資質(zhì)，則會陷入被動。4.根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，招資人若能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可不再通過招標(biāo)選擇施工、物資供應(yīng)商。但該情形僅限于針對“

7、已通過招標(biāo)選擇的特許經(jīng)營項目投資人”，若非經(jīng)招標(biāo)程序選擇的社會資本方或雖經(jīng)招標(biāo)程序但屬于非特許經(jīng)營項目的，相應(yīng)社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應(yīng)資質(zhì)條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應(yīng)方而不進(jìn)行招標(biāo)，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風(fēng)險。五項目實施機構(gòu)資格有關(guān)法律風(fēng)險PPP項目實施機構(gòu)須按PPP政策規(guī)定由項目所屬縣級以上政府明確授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)，所簽PPP合同效力即存在不確定性。實務(wù)中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔(dān)任PPP項目實施機構(gòu)的情況，社會資本方核查開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室