真正的法治是憲政之本

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1、真正的法治是憲政之本

2、第1　　什么是憲政？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，政治哲學(xué)家們有各種各樣的答案，美國(guó)著名憲法學(xué)者C.H.麥基文的答案則簡(jiǎn)單明了：“它是對(duì)政府的法律限制；是對(duì)專(zhuān)政的反對(duì)；它的反面是專(zhuān)斷，叉恣意而非法律的統(tǒng)治?！嬲膽椪?，其最古老、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對(duì)政府的限制”（第16頁(yè)）。麥基文從羅馬共和國(guó)、中世紀(jì)以來(lái)的英國(guó)和近代以來(lái)的美國(guó)憲政發(fā)展歷史的扼要討論，對(duì)于上述論點(diǎn)進(jìn)行了論證?！　≈灰嬖谡紊鐣?huì)，就存在權(quán)力，治理的權(quán)力，或者說(shuō)統(tǒng)治的權(quán)力。而一個(gè)國(guó)家屬于專(zhuān)制還是憲政的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是這看種權(quán)力是否侵犯了審判權(quán)。可以說(shuō)，治理權(quán)

3、與審判權(quán)之間的分立和抗衡，就是這本小書(shū)的基本分析框架?！　≈卫頇?quán)具體的行使者，可能是君主國(guó)中的國(guó)王，可能是羅馬的元老院和執(zhí)政官，也可能是近代以來(lái)的總統(tǒng)、國(guó)會(huì)，他們握有統(tǒng)治的權(quán)力。假如行使治理權(quán)的國(guó)王或總統(tǒng)一下的行政部門(mén)，同時(shí)也擁有審判權(quán)，那么，這個(gè)國(guó)家就必然是專(zhuān)制的；假如國(guó)王或總統(tǒng)并不擁有審判權(quán)，那么，這個(gè)國(guó)家就是憲政的?！　〔贿^(guò)，我們需要立刻補(bǔ)充一點(diǎn)，而這一點(diǎn)，麥基文卻并未強(qiáng)調(diào)指出：此處所謂的審判權(quán)，并不僅僅指狹義的司法審判，尤其是今天人們普遍理解的，法官機(jī)械地適用現(xiàn)成法律的活動(dòng)。假如是這樣的，那么，審判權(quán)與治理權(quán)的區(qū)分就沒(méi)有多大意義，國(guó)王或國(guó)會(huì)只要

4、規(guī)定，只有國(guó)王會(huì)國(guó)會(huì)頒布的命令屬于法律，而法官只能機(jī)械地適用這些法律，就可以使審判權(quán)屈從于自己的權(quán)力，獨(dú)立的審判權(quán)也就不可能發(fā)揮限制權(quán)力的作用?！　←溁乃f(shuō)的審判權(quán)，其實(shí)是特指羅馬共和國(guó)時(shí)代和英美普通法制度下的審判權(quán)，在這兩種司法制度下，裁判官和法官的職責(zé)并不是機(jī)械地適用國(guó)王或國(guó)會(huì)頒布的法律，相反，法官在司法過(guò)程中創(chuàng)制法律，而國(guó)王或國(guó)會(huì)制定的法律是否算法律，反而需要法官來(lái)認(rèn)定。誠(chéng)如麥基文所說(shuō)，“在12至13世紀(jì)的英格蘭和共和末期的羅馬，該意義深遠(yuǎn)的法律變革是法官而非立法者的功績(jī)，法律擴(kuò)張模式是由法官解釋?zhuān)橇⒎ㄕ呋顒?dòng)決定的。這樣，羅馬法和英格蘭法，

5、都規(guī)?？涨暗匮葑兂闪怂^的‘法官造法’”（第44頁(yè)）?！　‘?dāng)然，法官并不是憑空創(chuàng)制法律，法官的活動(dòng)，與其說(shuō)是創(chuàng)制法律，不如說(shuō)是“發(fā)現(xiàn)”并宣示已經(jīng)存在的法律。不管是羅馬法還是普通法，法官所宣布法律規(guī)則都是在人民日后的合作、交往、交易過(guò)程中自發(fā)地生成的。也就是說(shuō)，法律的真正淵源是習(xí)慣。　　當(dāng)然，習(xí)慣本身并不就是法律。習(xí)慣必須經(jīng)過(guò)法官運(yùn)用其“技藝?yán)硇浴庇枰岳硇曰?，法官必須判斷，?xí)慣是否合乎理性，是否合乎正義。只有合乎理性、合乎正義的習(xí)慣性規(guī)則，才能被法官認(rèn)可、適用為法律規(guī)則，從而成為通行于整個(gè)羅馬或英格蘭、被人民共同認(rèn)可的“普通法”。因此，誠(chéng)如麥基文多次指出

6、的，在羅馬法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一淵源”。這樣的法律乃是“人民的法律”。　　這樣的法律天然地是服務(wù)于人民、而不是服務(wù)于國(guó)王或國(guó)會(huì)的。正是在自發(fā)生成的習(xí)慣性規(guī)則中，確立了人民的各種自由權(quán)利，并對(duì)國(guó)王的權(quán)力構(gòu)成了一個(gè)不可逾越的界限。古代人可能比今人的頭腦更清楚，他們知道，個(gè)人的自由和權(quán)利，不可能、也不需要由國(guó)王或國(guó)會(huì)立法授予，因?yàn)閲?guó)王或國(guó)會(huì)關(guān)心的永遠(yuǎn)是自己的統(tǒng)治權(quán)力，而不可能是民眾的權(quán)利。權(quán)利是在國(guó)王或國(guó)會(huì)的權(quán)力之外，在習(xí)慣中逐漸形成的，而由法官宣示的法律的作用，則在于確認(rèn)和保障這些權(quán)利。英國(guó)早期偉大的普通法法律家布拉克頓就清楚地區(qū)分了治理權(quán)

7、與審判權(quán)，國(guó)王對(duì)于治理權(quán)的確擁有絕對(duì)的控制權(quán)，但是“‘權(quán)利’的確定則相反，它跟確立權(quán)利的久遠(yuǎn)習(xí)慣類(lèi)似”（第68頁(yè)），“居民或臣民的傳統(tǒng)權(quán)利，完全外在于且超越于國(guó)王管理的正當(dāng)權(quán)限，它屬于審判權(quán)，不屬于治理權(quán)”（第66頁(yè)）。　　從這個(gè)意義上說(shuō)，法律先于立法，法律當(dāng)然也先于國(guó)王。先有法律，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是隱含在習(xí)慣中的法律規(guī)則，然后才有國(guó)家，才有權(quán)力。不是國(guó)家賦予法律規(guī)則以強(qiáng)制性效力，相反，是法律規(guī)則賦予國(guó)王的權(quán)力以正當(dāng)性。十七世紀(jì)上半葉一位偉大的普通法法律家柯克曾說(shuō)：“國(guó)王，不論依自己聲明，還是其他方式，都不能改變普通法、制定法和王國(guó)習(xí)慣的任何部分”（第

8、71頁(yè)），因?yàn)檫@屬于審判權(quán)的范圍。　　上述兩點(diǎn)，法律先于權(quán)力，權(quán)利形成于習(xí)慣而非國(guó)王的立法中，都指向了一點(diǎn)：法律是在國(guó)王的權(quán)力之外生成的，法官所適用的，不是國(guó)王的命令，而是形成于習(xí)慣中、經(jīng)由理性認(rèn)可和整理的正義的規(guī)則。因而，這樣的審判活動(dòng)，天然地對(duì)國(guó)王的權(quán)力構(gòu)成了一種限制。“區(qū)別于治理權(quán)，在審判權(quán)領(lǐng)域，存有對(duì)國(guó)王恣意權(quán)力的界限，而且是由實(shí)在的和有強(qiáng)制力的法律確立的界限，國(guó)王行為超出此界限即為越權(quán)”（第70頁(yè)）?！　∵@就是憲政，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是“普通法憲政主義”。所謂憲政，無(wú)非就是給權(quán)力劃出一個(gè)界限，并以強(qiáng)有力的機(jī)制保障權(quán)力不得越過(guò)此一界限。審判權(quán)，或

9、者更具體地說(shuō)，法官的作用在于確認(rèn)和保護(hù)習(xí)慣中所確定的人民的自由和權(quán)利，而對(duì)此，國(guó)王既不能、也不