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1、.邊緣抑或中心：大歷史視野中習慣法命運研究EdgeOrCenter：OntheFateoftheCustomaryLawFromtheMacro-history張洪濤【學科分類】理論法學【出處】載于《法學家》2011年第4期【摘要】從習慣法的大制度史和大思想史的發(fā)展來看，西方能走上現(xiàn)代法治之路，歸功于西方習慣法命運中心論的制度安排和思想：早期是“習慣法權威”時代；中世紀則是“習慣法的世紀”；近代雖是制定法的世紀，但習慣法的地位和作用也不可忽視；現(xiàn)代則又成為習慣法地位不斷上升的世紀?，F(xiàn)代西方出現(xiàn)的法治危機，也應歸結于近代西方習慣法命運中心論受到的沖擊。中國要想走上法治之路，習慣法在中國是否也要
2、從邊緣走向中心？這就是西方習慣法命運帶給我們的思考和啟示。【英文摘要】Fromthemacro-historyperspectiveofthedevelopmentofcustomarylawinlegalsystemsandthedevelop-mentofcustomarylawthoughts,customarylawisthesocialfoundationofwesternlaw,foritssuccessfulexperi-enceleadsthewesterncountrytotheruleoflaw.Thecustomarylawisoneofthecoreissuesofw
3、esternlegalstudies:theancienthumansocietyistheeraof“customarylawbeingtheauthority”；theMiddleAgesis“thecenturyofcustomarylaw”；althoughthemodemcenturyisthetimeoftheformallaw,thestatusandroleofcus-tomarylawcannotbeoverlooked;modemsocietyalsowitnessestheupriseofcustomarylaw.AsforChina,shouldChinesecust
4、omarylawmovefromtheedgetothecenteroftheruleoflawinChina?Thisisthereferenceandenlightenmentwhichwesterncustomarylawsbringto...us.【關鍵詞】大歷史；習慣法；法治【英文關鍵詞】Macro-history;TheCustomaryLaw;Ruleoflaw【寫作年份】2011年【正文】“習慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源”，[1]是世界各國早期法典的共同淵源，但習慣法在這些法典中的地位和對法典后來發(fā)展的影響不同。梅因據(jù)此分為兩種情形：一是從原初合理慣例產生出新的合
5、理慣例，并保證了社會的向上發(fā)展，以《十二銅表法》為代表的西方國家就是如此；二是通過類比、禁令和命令、等級的劃分等方式，從合理慣例產生出不合理慣例，以《摩奴法典》為代表的東方國家就是如此。[2]昂格爾將中國考慮在內，認為古代習慣法命運有三種情形：西方都實現(xiàn)了國家法與習慣法的有機融合，習慣法成為了國家法有機組成部分，因此走上了法治之路；中國古代沒有實現(xiàn)習慣法與國家法的有機融合，國家法只是單純的官僚法，因此中國古代沒有走上法治之路；處于上述兩者之間的情形，有古代印度、伊斯蘭教和猶太教的神法等。[3]習慣法處于法治的中心還是邊緣？[4]國外學術界至今有兩種相反的看法：一是中心論，二是邊緣論。[5]國
6、內法學界表面看來也如此，但深入研究，邊緣論處于強勢地位。即使是“試圖超越國家主義的法學觀，但總體來看，民間法研究者們在研究方法上還依然處在國家主義的束縛之中?！盵6]更為重要的是，中心論最多停留在純理論層面，在法律實踐中邊緣論處于絕對統(tǒng)治地位。[7]...因此，在這個時候善意地輕言習慣法研究已形成了“從邊緣到中心的運動”，是否為時過早？是否在客觀上會導致對有關中國習慣法基本理論研究的忽視或被輕描淡寫地一筆帶過或被這種“運動”所淹沒？中國習慣法要“從邊緣到中心”，可以說任重而道遠，特別是有關習慣法的基本理論如本體論和功能論的研究，尤為急迫而重要。本文試圖從大歷史角度，通過對西方習慣法在法治中的
7、作用和地位的歷史回顧，為認識習慣法在中國法治中的作用和地位提供一些借鑒和啟示。一、中世紀習慣法命運如果說西方早期是“習慣法權威時代”，那么“中世紀是習慣法的世紀”。[8]“封建法和莊園法植根于習慣的份量最大，商法和城市法次之，王室法又次之?！盵9]因此，考察王室法中的習慣法更具典型意義。第一，《薩利克法典》中的習慣法?！端_利克法典》是5-9世紀典型的“蠻族法典”，其中的一個主要內容就是把法蘭克人的習慣法吸收、
