談國際法與國內(nèi)法的關(guān)系以及國際法的作用.doc

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1、談國際法與國內(nèi)法的關(guān)系以及國際法的作用結(jié)合中國法律實(shí)踐一、一元還是二元？關(guān)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系上，理論上主要分為一元論和二元論兩種學(xué)說。但一元論的劃分，似乎又有不同。有學(xué)者認(rèn)為，或是國際法從屬于國內(nèi)法還是國內(nèi)法從屬于國際法同屬于一元論，二國際法和國內(nèi)法是屬于不同的體系為二元論。國際法（上冊），周鯁生著，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第14頁而又有學(xué)者認(rèn)為一元論主張統(tǒng)一的法律概念，認(rèn)為國際法和國內(nèi)法都是同一個法律秩序的組成部分。因此，國際法在國內(nèi)法實(shí)施無需轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。兩種法律發(fā)生沖突時，國際法優(yōu)先。二元論認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體

2、系，它們互相獨(dú)立的存在，互不相關(guān)。國際法（第二版），白桂梅著，北京大學(xué)出版社，2010年版，第65頁盡管對一元論有不同的看法，而且在國內(nèi)法和國際法沖突時，國際社會上有將國際法置于優(yōu)先地位的國家，但基本無一國家不管在任何事物上明確地毫無條件的將自己完全置于國家法或者國際法院的管轄內(nèi)，即使荷蘭規(guī)定國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，但是同時也規(guī)定的保護(hù)條款，即與荷蘭沖突的國際條約必須得到議會的多數(shù)同意才有優(yōu)先地位。由此可見，國際法在荷蘭也不是完全地?zé)o條件適用也沒有任何國家對國際條約或者習(xí)慣置之不理，完全遵從本國法。因此，一元論在國際法和國內(nèi)法關(guān)系理論上是站不住腳的。因此，在理論上，二元論比

3、起一元論更有合理性。從中國現(xiàn)行的法律來看，中國奉行的二元論?！吨腥A人民共和國憲法》第六十七條第十四款規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會行使決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除的職權(quán)。參見中華人民共和國憲法第六十七條4《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第三條規(guī)定：中華人民共和國國務(wù)院，即中央人民政府，同外國締結(jié)條約和協(xié)定；中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除；中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定；中華人民共和國外交部在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下管理同外國締結(jié)條約和協(xié)定的具體事務(wù)。參見

4、中華人民共和國締結(jié)條約程序法第三條由以上條文可以看出，在中國，國際法只有在被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才能適用。因此，我們由此可以推斷在中國，國際法和國內(nèi)法是處于相互獨(dú)立的狀態(tài)。二、國際法效力優(yōu)先還是國內(nèi)法效力優(yōu)先？主張國內(nèi)法優(yōu)先的學(xué)說事實(shí)上是原來代表德帝國主義傳統(tǒng)的軍國主義、權(quán)力政策的反動思想，而作為國際法理論并不為西方一般資產(chǎn)階級的學(xué)者贊同。而認(rèn)為國際法優(yōu)先在邏輯和理論上說不通，其邏輯的結(jié)果是將否定國家主權(quán)。國際法（上冊），周鯁生著，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第15頁而在國家實(shí)踐上各國的做法不同。美國憲法規(guī)定，經(jīng)國會批準(zhǔn)的國際條約和國內(nèi)法具有同等效力，荷蘭規(guī)定國際法優(yōu)先于國內(nèi)

5、法，而英國和英聯(lián)邦成員國家對待條約的方式為“轉(zhuǎn)化”，但在國際上，英國參加的條約并不因?yàn)橛h會沒有頒布法令而對英國無效。國際法（第二版），白桂梅著，北京大學(xué)出版社，2010年版，第69-71頁因此，在對于國際法優(yōu)先還是國內(nèi)法優(yōu)先的問題的上，我們不能一概而論，應(yīng)當(dāng)在具體的法律適用上確定國際法或者國內(nèi)法的優(yōu)先地位。在我國的法律層級當(dāng)中，憲法居于最高地位，其次是由全國人大制定的基本法，再次為由全國人大常委制定的一般法律，之后就是行政法規(guī)。從上文4的論證中我們可以看出，全國人大常委和中央人民政府有締結(jié)條約的權(quán)利。因此，我們似乎可以推斷出在效力層級上，中國的國內(nèi)法適用優(yōu)先于國際法

6、。而我國民法通則第一百四十二條規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。這一條正好說明了在中國國際法優(yōu)先的適用的情形。因此，對于國際條約是否由于國內(nèi)法還是國內(nèi)法優(yōu)于國際條約的問題我們不能一概而論。應(yīng)當(dāng)在具體情形下加以識別。三、國際法的作用（一）國際社會中的作用國際法是國際關(guān)系上的一個通用名詞，也是法律科學(xué)的一個重要部門的名稱。國際法按其字義所表示，意味著國家間的法律，具體說來，就是國家相互關(guān)系上的行為規(guī)范。它是法律的一個特殊部門。國際法（上冊），周鯁生著，武漢大學(xué)出版社，200

7、7年版，第1頁既然作為國家間的法律，國際法必然有法律應(yīng)有的作用。這在國際實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。如利比里亞前總統(tǒng)查爾斯·泰勒于2006年2月29日被移交給聯(lián)合國塞拉利昂特別法庭，http://international.dbw.cn/system/2006/03/31/050349570.shtml尼加拉瓜訴美國案，http://media.open.com.cn/media_file002/1109/dongshi/guojif/anli.asp?id=193以及我們熟知的東京大審判案。上述例子無疑體現(xiàn)了國家法發(fā)揮著法律應(yīng)有的審判依據(jù)作用。（