國際法與國內(nèi)法的關系

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1、第三章國際法與國內(nèi)法的關系第一節(jié)關于國際法與國內(nèi)法關系的理論一、一元論(Monism)一元論學者強調(diào)兩者間的共性：國際法與國內(nèi)法屬于同一個法律體系，又分為“國內(nèi)法優(yōu)先說”和“國際法優(yōu)先說”兩派?！皣鴥?nèi)法優(yōu)先說”:在國際法與國內(nèi)法的相互關系上，國內(nèi)法的效力高于國際法，國際法的效力根源于國內(nèi)法,從屬于國內(nèi)法。評價：受到大多數(shù)國際法學者的批評，已為現(xiàn)代國際法學界所擯棄?！皣H法優(yōu)先說”:國內(nèi)法律規(guī)范派生于國際法，其效力低于國際法并受制約于國際法。評價：得到了歐美各國較多國際法學者的擁護，但其強調(diào)國際法在效力上的絕對優(yōu)先地位，使國際法成為“超國家法”，導致從根本上對國家主權的否定

2、，同樣不符合于國際社會的現(xiàn)實。二、二元論(Dualism)基本觀點：國際法產(chǎn)生和適用于國際社會，國內(nèi)法產(chǎn)生和適用于國內(nèi)社會，兩者之間存在主體、調(diào)整對象、淵源、效力根據(jù)、實施等方面的區(qū)別。評價：過于強調(diào)了國內(nèi)法與國際法的差異而忽略二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，難以解釋在當今國家間相互依存性不斷加強、全球化日益突出的背景下國際法與各國國內(nèi)法相互滲透、相互轉(zhuǎn)化、相互作用的發(fā)展趨勢。三、國際法與國內(nèi)法關系的對立統(tǒng)一我國學者周鯁生于1932年所著《國際法與國內(nèi)法》一文中傾向于國際法優(yōu)于國內(nèi)法，但在其后所著《國際法》一書中轉(zhuǎn)變態(tài)度：“國際法和國內(nèi)法按其實質(zhì)來看，不應該有誰屬優(yōu)先的問題，也不能說

3、是彼此對立?！蔽覈鴮W者主流意見：正確分析國際法與國內(nèi)法的關系，應當既考慮兩者間的對立，也看到兩者間的聯(lián)系。具體體現(xiàn)：1.內(nèi)容上的互相滲透性：國內(nèi)法若得到國際公認可以轉(zhuǎn)化為國際法；通過各國立法機關特定的立法程序，國際法的原則和規(guī)則也可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。2.實施上的互補性：私人國籍的沖突、對跨國犯罪的管轄、引渡和懲罰、外交人員和領事的特權與豁免等問題既是國際事務也是國內(nèi)事務，在實施上相互補充。3.效力上的各自獨立性：國家在制訂國內(nèi)法時不應違背所承擔的國際義務，不能以國內(nèi)法為依據(jù)去改變國際法的現(xiàn)有原則、規(guī)則和制度；國際法不能凌駕于各國國內(nèi)法之上，不能任意干預各國自行制定的國內(nèi)法。

4、第二節(jié)關于國際法與國內(nèi)法關系的實踐一、國際法在國內(nèi)法中的適用（一）國際習慣在國內(nèi)法中的適用大多國家采取寬松態(tài)度：只要不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸即可作為國內(nèi)法的一部分予以直接適用。（二）國際條約在國內(nèi)法中的適用討論范圍——純粹政治性條約如同盟條約、友好和互不侵犯條約主要是為國家設立行為準則,只須國家對外履行,不發(fā)生在國內(nèi)適用的問題。但更多的國際條約則在確立國家間關系的同時也涉及到國內(nèi)私人的權利義務或國內(nèi)法規(guī)的修改，涉及到締約國的國內(nèi)適用。各國實踐：1、“采納”(adoption)——也稱納入，直接適用國際法（法、瑞士、荷、日等國）優(yōu)缺點分析2、“轉(zhuǎn)化”(transformatio

5、n)——間接適用國際法（意、英、加、澳等普通法系國家）（1）憲政意義（2）優(yōu)缺點分析3、混合——根據(jù)國際條約的性質(zhì)或內(nèi)容同時采用采納和轉(zhuǎn)化兩種方式（美、德）美國司法實踐：將對外所締結(jié)條約區(qū)分為“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”，只有自動執(zhí)行條約才能與國會制定的法律處于同等地位，可以在美國國內(nèi)由司法或行政機關加以直接適用，而非自執(zhí)行條約則要通過某種立法行為予以轉(zhuǎn)化后才能在國內(nèi)實施。（三）我國關于國際法適用的實踐立法現(xiàn)狀：現(xiàn)行《憲法》未對該題作出一般性規(guī)定，只在《民法通則》等部門法中有著具體規(guī)定。1．國際習慣在我國的適用《民法通則》第142條規(guī)定2、國際條約在我國的適用（1

6、）直接適用國際條約1）相關立法2）直接適用的國際條約在我國法律中的效力問題根據(jù)《憲法》、《締結(jié)條約程序法》對條約締結(jié)程序和締結(jié)權力的規(guī)定推定：A、國際條約和重要協(xié)定大體享有與法律同等的效力，高于國務院的行政立法和地方人大立法；B、無須全國人大常委會批準但須經(jīng)國務院核準的一般協(xié)定具有相當于國務院制訂的行政規(guī)的效力；C、無須全國人大常委會批準或國務院核準即可生效的協(xié)定具有相當于國務院各部委規(guī)章的效力。（2）間接適用國際條約以《公民權利和政治權利國際公約》對我國的適用為例：《公約》第１條:“所有民族均享有自決權,根據(jù)此種權利,自由決定其政治地位……?！薄豆s》第２條第３款“救濟

7、條款”:“確保任何人所享本公約之權利或自由如遭受侵害,均獲有效之救濟,公務員執(zhí)行職務所犯之侵權行為,亦不例外?！薄豆s》第6條:“人人有固有的生命權，此權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命?！薄豆s》第８條第３款：（ａ）任何人不得使服強迫或強制之勞役;（ｂ）凡犯罪刑罰得科苦役徒刑之國家,如經(jīng)管轄法院判處此刑,不得根據(jù)上述（ａ）的規(guī)定,而不服苦役。《公約》第２２條第１款:任何鼓吹戰(zhàn)爭之宣傳,應以法律禁止之。3、WTO協(xié)議規(guī)則在我國的適用1）WTO協(xié)議規(guī)則基本認識-----各國在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)束時所達成的WTO一攬