對外申請的保密審查(專利知識講座129)韓曉春

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1、專利知識系列講座韓曉春129、對外申請的保密審查對外申請的保密審查制度，是第三次修改專利法新增加的一項內(nèi)容。規(guī)定在2009年生效的專利法第20條：“任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明或者實用新型向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)事先報經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進行保密審查”?！皩`反本條第一款規(guī)定向外國申請專利的發(fā)明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權(quán)”。為了落實專利法第20條的規(guī)定。2010年生效的實施細則第8條規(guī)定：“專利法第二十條所稱在中國完成的發(fā)明或者實用新型，是指技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容在中國境內(nèi)完成的發(fā)明或者實用新型”。

2、同時，還規(guī)定了審查程序。一、修改前的相關(guān)規(guī)定前三部專利法在該問題上的規(guī)定大體上是相同的，如2001年生效的專利法第20條的規(guī)定是“中國單位或者個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理，并遵守本法第四條的規(guī)定”。其目的在于防止涉及國家安全或重大利益需要保密的技術(shù)被通過向外國申請專利而公開，該立法本意無疑是正確的，即向外申請專利前中國專利局先審查一下，如果發(fā)現(xiàn)需要保密的，就攔住不再向外申請。但該規(guī)定在操作中缺乏可行性。一是先向中國專利局提出的申請需要經(jīng)一

3、定的時間和程序才能進入保密審查。而在此期間申請人可能已經(jīng)通過巴黎公約的途徑向外國提出了在后申請，并且要求中國申請的優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然，邏輯上講，在此期間如果發(fā)現(xiàn)需要保密，可以通知申請人撤回向外的申請，但畢竟損失已經(jīng)發(fā)生了。第二是有一些客體中國專利法是不保護的，如植物新品種。但有些國家的專利法給予保護，如美國對某些植物新品種給予保護。在這樣的情況下，申請人先向中國專利局提出專利申請，只是為了獲得優(yōu)先權(quán)，在取得受理通知書后，不再繳納申請費，該申請將視為撤回?；谏暾埲藳]有繳納申請費，該申請不會進入審查程序，自然進行保密審查的目的

4、達不到。第三是假如申請人未先向中國專利局提出專利申請，而是直接向外提出申請，也沒有什么后果。盡管這種情況極少，因為中國申請人占領(lǐng)外國市場的技術(shù)，總會占領(lǐng)本國市場，并通過優(yōu)先權(quán)向外提出申請。但在邏輯上仍存在直接向外國申請的可能。通過專利合作條約提出的申請，基于是通過中國專利局作為受理局的途徑，因此，在國際階段我國可以進行相應(yīng)的保密審查，原規(guī)定也允許可以直接提出國際申請，只要進入中國，就算滿足了先向中國提出申請的條件。第四是原規(guī)定缺乏保密審查的具體標準和程序，只是在2001年專利法第20條加了一句“并遵守本法第四條的規(guī)定”

5、，意思是向外申請的內(nèi)容不得“涉及國家安全或者重大利益”，但沒有具體的程序保障。第三次修改專利法正是為了克服上述問題而進行的。鑒于先向國內(nèi)提出專利申請流于形式，干脆取消了該程序。同時，取消了該條規(guī)定的向外申請專利必需委托國內(nèi)代理機構(gòu)，但與保密審查無關(guān)，主要是為申請人提供更方便和經(jīng)濟途徑。二、對修改后條款的理解和解釋從修改后第20條的字面規(guī)定來看，需要進行解釋。一是規(guī)定的“外國”，應(yīng)當(dāng)作擴大的解釋，即不僅包括外國，還應(yīng)當(dāng)包括境外。因為香港和臺灣也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。二是在“中國完成的發(fā)明或者實用新型”，應(yīng)當(dāng)作限縮性解釋，即不包括

6、在香港、澳門和臺灣完成的發(fā)明創(chuàng)造。原因也很簡單，上述地區(qū)仍屬于我們對其進行保密的范圍，自然在該地區(qū)完成的發(fā)明創(chuàng)造對于大陸來講不存在保密問題。當(dāng)然，上述地區(qū)無疑屬于中國的一部分，但仍屬于一國內(nèi)不同的法域，仍屬于境外。另外，在邏輯上也要與對上述“外國”的解釋保持一致。三是“任何單位或者個人”，對該規(guī)定的解釋是最具爭議的。筆者認為，區(qū)別不在于“任何”兩字，因為“中國單位或者個人”邏輯上是包括“任何”的，關(guān)鍵是對“單位”和“個人”的解釋。除了在對外保密問題上使用了“單位”和“個人”的概念，在專利法中有多處均使用了“單位”和“個

7、人”的概念。如申請專利的單位和個人，個人包括中國自然人和外國自然人，單位包括中國法人和外國法人等。而在強制實施許可中規(guī)定的申請強制實施許可的單位和個人，應(yīng)當(dāng)理解為僅限于中國單位或個人，不包括外國自然人和法人。因為實施中國專利要在中國實施，不存在在外國強制實施的問題。顯然，在上述兩種情況下，也不必加上“任何”一詞來限制。但對專利法第20條中的“單位”和“個人”應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？筆者的觀點是，法20條規(guī)定的“單位”和“個人”的范圍和法4條規(guī)定的“單位”和“個人”的范圍應(yīng)當(dāng)是相同的，理由如下：1、“個人”，顯然應(yīng)當(dāng)限于中國自然

8、人（中國公民），不包括在中國有住所或者沒有住所的外國自然人（外國公民）。從保密范圍上分析，外國自然人本身就是我們保密的對象。涉及國家安全或重大利益的秘密是指中國的國家安全和重大利益，而不是外國自然人國籍國的安全和重大利益。每個公民均有忠于自己國家的義務(wù)，或者說均沒有忠于其他國家的義務(wù)。因此，如果中國的保密發(fā)明創(chuàng)造被外國自然人獲知了