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1、債權讓與相關問題之研究［內(nèi)容提要］債權讓與，是指不改變債之關系的內(nèi)容，債權人通過讓與合同將其債權移轉于第三人享有的現(xiàn)象。它與債務承擔共同構成債的移轉。關于債權讓與，國內(nèi)外專家學者多有論述,促進了該項制度的完善。然而，實踐的發(fā)展永遠走在法律的前面。在市場經(jīng)濟日益發(fā)達的今天，債權證券化的呼聲日隆。債權讓與制度的變革出現(xiàn)了兩極分化趨勢，一方面，受“法鎖”的影響，側重保護債務人；另一方面，受不記名證券的影響，片面強調(diào)交易的效率。因而，未能較好地平衡債權受讓人與債務人的利益。我國《合同法》雖對合同債權讓與作了專門的規(guī)定，但這些規(guī)定過于原則，缺乏操作性
2、，為實踐帶來不少困惑。筆者認為，應在借鑒其他國家立法經(jīng)驗及先進學說基礎上，以維護交易安全，促進交易為主旨，通過制度設計的方法，實現(xiàn)債權受讓人和債務人利益相對平衡。本文從實際案例出發(fā)，提出債權讓與制度在司法實踐中存在的問題。全文共分為六個部分。第一部分，通過典型案例，提出本文所要討論的問題。第二部分，對債權讓與制度進行了概述，并以其歷史演進作了簡單的介紹，以期文章的體系完整。該部分介紹了債權讓與制度在羅馬法中的歷史演進以及我國債權讓與制度的演進。第三部分，分析了債權讓與的性質。關于債權讓與的性質，分別介紹了最有代表性的準物權行為說和法律效果說
3、，并作簡單的評價。第四部分，重點討論了債權讓與中債權讓與人的瑕疵擔保責任，探討了瑕疵擔保責任的范圍及責任承擔方式。第五部分分析了禁止債權讓與的相關問題，重點論述禁止債權讓與約定的效力，并對我國合同完善禁止讓與約定制度提出意見。第六部是本文的特色部分。該部分以專章的形式分析了通知在債權讓與中的重要地位及存在的問題，提出自己的見解，即實行嚴格的通知主義為原則，允許在特定情形下，由受讓人通知或以公告方式通知。［關鍵詞］債權讓與平衡制度完善第一章問題的提出［案情］舒國華與舒敏財系堂兄弟。2008年9月250,被告舒國華因做生意需要向第三人舒敏財借款
4、30000元，約定三天內(nèi)還款，同年9月27日，被告舒國華又向舒敏財借款100000元，約定三個月內(nèi)償還，均出具了借條。其后，被告舒國華分幾次償還舒敏財借款45000元。2008年10月7日，舒敏財向原告舒橋被告舒國生借款60000元，出具了借條，借條上未約定利息。華未按時還款，舒敏財曾將兩張借條交給原告舒橋生委托其向舒國華收款未果。2010年11月20日，原告舒橋生到贛州監(jiān)獄找到第三人舒敏財，要求第三人舒敏財將債權讓與給他。征得其同意后，原告舒橋生擬訂好《債權讓與協(xié)議》和《承諾書》，通過獄警給舒敏財簽了字?！秱鶛嘧屌c協(xié)議》和《承諾書》均明確
5、，舒國華尚欠舒敏財130000元，而舒敏財尚欠舒橋生借款現(xiàn)金180000元（同時約定以借條為準），舒橋生實現(xiàn)的債權用以抵銷舒敏財?shù)那房睿蛔悴糠钟墒婷糌斃^續(xù)償還。協(xié)議簽訂后，舒敏財未以任何方式通知被告舒國華。原告舒橋生因不能實現(xiàn)債權，遂于2011年1月5日訴至本院，要求處理。2011年1月28日，被告舒國華到贛州監(jiān)獄探望舒敏財。當舒國華提及債權讓與之事時，舒敏財稱系無奈之舉。①［焦點］當事人爭議的焦點：一、本案爭議的債權是否可以讓與？二是若債權允許讓與，則棣被告探監(jiān)時確認了債權讓與事實，是否可以認為履行了通知義務？本案原告即債權受讓人在債權
6、讓與人身在監(jiān)獄服刑無法進行通常意義上的通知時，是否可以直接通知債務人？三是債權讓與人的瑕疵擔保責任如何界定及承擔。關于第一點，被告主張，其與第三人舒敏財系堂兄弟關系，因基于對他的信賴，才向其借款，而且，在借款當時也說明了借條只是一種形式，有錢了再還。因此，該項債權顯然具有相當?shù)娜松黻P系，依據(jù)合同法的規(guī)定，屬于不得讓與的之債權。原告則認為，被告雖與第三人舒敏財系堂兄弟關系，但是，原告與被告及第三人屬于堂叔侄關系，而且，據(jù)此認定該項債權具有人身關系比較牽強。關于第二點，被告主張，第三人與原告簽訂了債權讓與協(xié)議后，作為債權人讓與人的第三人身在監(jiān)獄
7、，沒有也不可能通知被告?zhèn)鶛嘧屌c之事實，所以，依據(jù)合同法之相關規(guī)定，該債權讓與對債務人不發(fā)生法律效力。原告則主張，本案的三個事實可以認定債權讓與已通知債務人：一是在簽訂了債權讓與協(xié)議后，其已通過電話告知被告?zhèn)鶛嘧屌c的事實，并要求被告還款；二是法院通過送達起訴狀的方式將債權讓與的事實通知了被告即債務人；三是被告在起訴后親自到債權人服刑的監(jiān)獄探望，并且詢問了債權讓與一事，債權人舒敏財予以認可。因而，被告完全知悉了債權讓與之事實，其以債權讓與未通知作為抗辯，沒有事實依據(jù)。關于第三點，被告辯稱，在借款之后，即已歸還了45000元,該款應從債權中扣除。
8、原告則主張，第三人舒敏財在簽訂債權讓與協(xié)議之時明確表示被告不曾還款，被告也不能提供還款依據(jù)。被告代理人事后找舒敏財所作的詢問筆錄以證明其還款之事實，［處理］法院經(jīng)審理認為，被告舒
