藥品專利侵權(quán)訴訟中現(xiàn)有技術(shù)抗辯及其案例解析

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1、藥品專利侵權(quán)訴訟的現(xiàn)有技術(shù)抗辯北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭王晫專利侵權(quán)案件司法政策最高人民法院印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》的通知（法發(fā)[2011]18號）第十四條規(guī)定，正確運用專利侵權(quán)判定方法，加大對專利侵權(quán)行為的遏制力度。準(zhǔn)確把握發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)判定的全部技術(shù)特征對比、禁止反悔、捐獻等判斷規(guī)則，繼續(xù)探索完善等同侵權(quán)適用條件。等同侵權(quán)應(yīng)以手段、功能和效果基本相同并且對所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員顯而易見為必要條件，防止簡單機械適用

2、等同侵權(quán)或者不適當(dāng)擴展其適用范圍?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律淵源《專利法》（2008年修正）第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2009】21號）第十四條規(guī)定，被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者

3、無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計?，F(xiàn)有技術(shù)的概念現(xiàn)有技術(shù)是專利法上的專有概念。根據(jù)2000年《專利法》而制定的《專利法實施細(xì)則》第三十條規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指原告專利申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。因此，現(xiàn)有技術(shù)包括國內(nèi)外出版社上公開的技術(shù)方案和在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。2008年《專利法》修改了專利新穎性、創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，變相對標(biāo)準(zhǔn)為絕對標(biāo)準(zhǔn)，即不管是出版物公開，還

4、是使用公開或者其他方式公開，其地域范圍均不受限制。因此，現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)/設(shè)計?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的性質(zhì)和目的性質(zhì)：現(xiàn)有技術(shù)抗辯是一種抗辯權(quán)，它是被告針對原告依據(jù)專利權(quán)提出的停止侵害、賠償損失請求權(quán)的一種防御和阻卻，現(xiàn)有技術(shù)抗辯中抗辯成立的結(jié)果是認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，被告不用承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，即不支持原告的訴訟請求，而非否定原告專利的效力。目的：現(xiàn)有技術(shù)抗辯的目的不在于否定原告專利的新穎性，也不在于評價原告專利保護范圍的大小，它無關(guān)原告專利的效力或禁止權(quán)的大小，而是意

5、在被告使用現(xiàn)有技術(shù)的自由在侵權(quán)訴訟中得以簡便及時地實現(xiàn)，其僅關(guān)于被告行為的合法性與否，關(guān)乎被告行為是否具有免責(zé)性?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用范圍《北京專利侵權(quán)判定若干意見》（2001年）第102條規(guī)定：已有技術(shù)抗辯僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況。最高人民法院在審理施特里克斯有限公司訴寧波圣利達電器制造有限公司、華普超市有限公司侵犯“用于煮沸水器皿的整體無線電器連接器和熱敏過熱保護控制器組件”發(fā)明專利權(quán)糾紛申請再審案中，明確了相同侵權(quán)亦可適用公知技術(shù)抗辯原則。（最高人民法院（2007）民三監(jiān)字第51

6、－1號駁回再審申請通知書）在上訴人寧波圣利達電器制造有限公司與被上訴人施特里克斯有限公司、原審被告華普超市有限公司侵犯專利權(quán)糾紛案中（（2006）高民終字第571號），北京高院指出：被控產(chǎn)品雖然落入原告專利的保護范圍，構(gòu)成字面侵權(quán)，但其技術(shù)方案與已有技術(shù)構(gòu)成等同技術(shù)方案，被告正當(dāng)使用已有技術(shù)的行為未侵犯原告專利權(quán)，其有關(guān)已有技術(shù)的抗辯理由成立?？梢栽M行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)范圍被告可以原因的技術(shù)的時間點在原告專利申請日之前，包括自由公知技術(shù)，也包括處于另一專利權(quán)等壟斷權(quán)范圍內(nèi)的現(xiàn)有技術(shù)。不能援引抵觸申請，因

7、為其不符合原告專利申請日之前的時間條件?？傊?，侵犯專利權(quán)訴訟中，可以援引進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)方案就是專利法意義上相對于原告專利的現(xiàn)有技術(shù)，即在原告專利申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，既不局限于自由公知技術(shù)，又不包括抵觸申請?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用比對對象和順序應(yīng)服務(wù)于審判實踐，如果可以直接判斷被控侵權(quán)的技術(shù)方案與一項現(xiàn)有技術(shù)相同或者等同，則可以直接作出駁回原告訴訟請求的結(jié)論，似無必要再判斷被控侵權(quán)技術(shù)是否落入原告專利的保護范圍。由于原告專利和現(xiàn)有技術(shù)通常是上位的，而被控侵權(quán)技術(shù)是具體的，因此比較合理的

8、比對順序是先判斷被控侵權(quán)技術(shù)是否落入原告專利權(quán)的保護范圍，此時實際上已經(jīng)以原告專利的技術(shù)特征為基準(zhǔn)，抽象出被控技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，在此基礎(chǔ)上，再以原告專利的技術(shù)特征為基準(zhǔn)，抽象出引證技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，然后再將其與被控技術(shù)進行對比，以判斷被控技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用如果被告使用的就是現(xiàn)有技術(shù)，顯然具有正當(dāng)性。除此之外，如果被告使用的技術(shù)與引證技術(shù)存在一些差別，但是這種差別是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在