專利侵權訴訟中的公知技術抗辯原則探析

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1、專利侵權訴訟中的公知技術抗辯原則探析［摘要］用來抗辯的公知技術，應當既包括“自由公知技術”，也包括“已有公知技術”，可仿照專利實質(zhì)審查過程，將被控侵權產(chǎn)品或方法形成一個權利要求，與已有技術進行比較，被控侵權人是否提出專利權無效請求，要遵循當事人意思自治。［關鍵詞］公知技術；抗辯；專利權公知技術也稱現(xiàn)有技術或已有技術。在專利侵權訴訟中，被告利用公知技術進行抗辯，己經(jīng)成為一項世界大多數(shù)國家均接受的原則。在我國，公知技術抗辯經(jīng)歷了從不接受到有條件地接受的過程。一、公知技術的內(nèi)涵對于公知技術的含義，冇不同的理解。i種觀點認為公知技術應僅限于“進入公有領域的自由技術”，①該技術必須是在專利申

2、請日或優(yōu)先權日前己經(jīng)公知公用，成為可以自山使用的公知技術。在專利申請日前尚處保密或尚未公知公用的已有技術，不能作為已有公知技術抗辯的依據(jù)。而在某項專利申請之前他人也有相同或實質(zhì)上相同的另一項在先專利申請，此時只能視為已冇公知技術，但卻不是自由使用公知技術，不能作為抗辯的依據(jù)。另外一種觀點認為，不必以是否成為“自由公用”作為條件限制。筆者認為用來抗辯的己知技術，應當既包括“口山公知技術”，也包括“已有公知技術”。首先，從理論上講，已經(jīng)進入公有領域、任何人均可以無償使用的自由公知技術，被控侵權人當然可以用來對抗侵權指控;處于專有狀態(tài)的他人專利技術，雖然侵害專有權人的權利，仍然不妨礙被控

3、侵權人用之來對抗本案專利權人，因為本案專利權人對該專有技術并無任何權利可言?！皩τ谝褍蛹夹g抗辯屮所引用的已有技術不必附加太苛刻的限制是符合專利法的立法原理的。專利法保護專利權人的壟斷權應當主要限于'這一個'的技術方案，這就意味著專利權人不能簡單地將他人的在先技術作為'這一個'方案的內(nèi)容。從這個意義上講，公知公用的技術既然屬于公眾，自然不能作為專利權中的禁止權行使的對象。但是沒有公用、已經(jīng)公知的技術不能從專利技術的禁止權范圍屮排除，對于被控侵權的行為人而言也是不公平的?！逼浯?，在專利法中己經(jīng)明確采用了“己有技術”的表述。②對已有公知技術本身沒有限定條件，沒有對不屬于“自由公知技術”范

4、疇的那部分“已有公知技術”作出不符合已有公知技術的條件限定，就應視為包括在C有公知技術抗辯的范疇內(nèi)，否則對認定被控侵權人的已冇公知技術抗辯的條件太苛刻。對于被控侵權人可以用于抗辯的公知技術數(shù)量，也有不同的看法。有觀點認為引用的公知技術方案應當具有單一性，這樣就可以防止被控侵權人將兩份或多份相關的已有技術進行簡單的組合、拼湊以證明公知技術的存在，而且一個以上的公知技術的組合很有可能是新的未知技術，這些顯然已超出司法審查的范圍。另外一種觀點認為該技術相對于一項技術的創(chuàng)造性而言，既可以是與涉案專利技術完全相同或等同的技術，也可以是相關的己有公知技術的簡單組合，或者是已有公知技術加上本領域

5、普通技術人員的專業(yè)技術知識的簡單組合而成的技術。至于是一個或兩個以上的已有公知技術的直接組合，還是已有公知技術加上一個或兩個以上簡單的技術組合，并不影響最終是否構成等同的認定，只要掌握在是沒有經(jīng)過創(chuàng)造性勞動且屬于顯而易見的簡單組合即可直接認定，沒有必要対此附加限制條件。實際上，法院對已冇公知技術抗辯中被控侵權技術與已冇公知技術是否等同的司法審查而言，判定是否等同不是體現(xiàn)在技術方案組合的數(shù)量上，而是把握是否經(jīng)過創(chuàng)造性勞動且是否顯而易見的簡單組合。二、被控侵權物與公知技術的比較冃前，在我國的理論界和司法實踐中，對此問題大都無例外地陷入了一個誤區(qū)，即要求就已有公知技術分別與涉案專利技術和

6、被控侵權技術逐一進行比較或三者之間的混合比較，以確定已有公知技術在專利技術和被控侵權技術兩者Z間到底與誰更相似，最后確定是否構成侵權。該理論及判斷方法從我國專利法實施至今一直沿用，其可行性并沒有引起足夠的重視。它實際上是舶來品，并不符合我國的專利侵權W查的實際，其實質(zhì)是把專利復審委關于已有公知技術抗辯的無效行政審查與法院關于已冇公知技術抗辯的司法審查合而為一。雖然它在以美國為代表的西方國家專利侵權等同判定審查中被普遍采用，但是這些國家與我國實行專利行政部門與法院并行審查的執(zhí)法機制存在很大的差異。在這些國家中，對專利的審查權如美國由聯(lián)邦巡回上訴法院統(tǒng)一行使。這些國家的法院不僅審查是否

7、構成侵權，而且在同一個案件屮直接對涉案專利是否有效進行裁判。因此,它們的法院審查內(nèi)容不僅要涉及已有公知技術與被控侵權技術是否等同的關系，也要涉及已有公知技術與涉案專利技術Z間是否等同的關系，最終作出專利有效與否以及被控侵權人侵權與否的判定。但是該理論及判斷方法并不符合我國國情，因為我國實行的專利授權與無效爭議由專利行政部門管理，而專利侵權由法院司法審查并行的管理制度。我國法院對已有公知技術抗辯的司法審查不直接審查涉案專利技術與已有公知技術是否相同或等同的問題，也無權直