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1、專利侵權(quán)訴訟中被告的抗辯Onthedefencefromthedefendantsinpatentinfringementlitigation張先蕓王海鳳作者單位：重慶博凱知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司【摘要】隨著我國專利制度的不斷發(fā)展和完善，專利糾紛也曰益增多，其中專利侵權(quán)糾紛占據(jù)專利糾紛的半數(shù)以上，各地方法院在審理專利侵權(quán)訴訟吋，對于是否構(gòu)成侵權(quán)、侵權(quán)抗辯事由及其具體實施標準和尺度都存在著差異。再加上我國對實用新型專利和外觀設(shè)計專利的申請不作實質(zhì)審查，導(dǎo)致了一些不符合2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱為《專利
2、法》）規(guī)定的實用新型和外觀設(shè)計專利申請獲得專利權(quán)。這就使得有些企業(yè)通過控訴競爭對手專利侵權(quán)對其進行打擊，甚至將其拖垮，因此，作為被控侵權(quán)方自身對其是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當有明確認識,當被卷入訴訟吋，應(yīng)訴策略的選擇更是關(guān)系重大。本文通過分析專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，分析行為人的行為在滿足什么條件下方構(gòu)成專利侵權(quán)，并提出了當被卷入專利侵權(quán)訴訟時，被告可供選擇的抗辯事由。【關(guān)鍵詞】專利侵權(quán)訴訟侵權(quán)抗辯1.專利侵權(quán)糾紛的含義專利侵權(quán)糾紛是指：在專利權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，以營利為目的制造、使用、銷售、進口專利產(chǎn)品的行為，或
3、使用專利方法及使用、銷售、進口依該專利方法直接獲得產(chǎn)品的行為。2.專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件-般的民事侵權(quán)的構(gòu)成要件包括四個方面：違法行為、損害結(jié)果、違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系、行為人主觀有過錯。專利侵權(quán)區(qū)別于一般民事侵權(quán)具有其特殊性，除應(yīng)考慮以上四個方面的條件外還應(yīng)結(jié)合其自身的特殊性，因此專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括以下幾個方面:（1）請求人具有有效的專利權(quán)根據(jù)上述專利侵權(quán)的含義可知，請求人具有有效的專利權(quán)是他人侵權(quán)行為存在的前提。根據(jù)專利權(quán)的特點，可能構(gòu)成侵權(quán)的行為首先應(yīng)當是在專利權(quán)的有效時間范圉和地域范圉內(nèi)做岀的
4、。（2）侵權(quán)行為的違法性侵權(quán)行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。根據(jù)違法行為的表現(xiàn)形式，又可以分為作為的違法行為與不作為的違法行為。作為的違法行為，是指法律禁止實施某種行為，行為人違反規(guī)定實施了該行為。不作為的違法行為，是指法律要求人們在某種情況下應(yīng)實施某種行為，而負有此種義務(wù)的人卻未實施。專利侵權(quán)行為一般表現(xiàn)為作為的違法行為。（3）損害事實的存在損害事實，既包括對他人財產(chǎn)的損害，又包括對非財產(chǎn)性權(quán)利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了損失的事實，均構(gòu)
5、成損害事實。對財產(chǎn)的損害,包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少；間接損害又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少。專利侵權(quán)行為的危害后果一般都表現(xiàn)為間接損害。（4）違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系違法行為和損害結(jié)果Z間有因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果Z間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是行為人的侵權(quán)行為必然引起的結(jié)果。只有違法行為和損害結(jié)果兩者之間存在因果關(guān)系時，行為人才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（5）行為人主觀有過錯過錯反映了行為人實施侵權(quán)行為的心理狀態(tài)，是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必
6、備前提。過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到白己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。過失，是指行為人對其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。在侵權(quán)行為中，一般而言，對過錯程度的劃分并不影響民事責(zé)任的成立與否，也不會影響賠償責(zé)任的大小，因為只要行為人主觀上有過錯，無論其是故意還是過失，其賠償?shù)姆秶蓳p害的結(jié)果決定，不會因其過錯較輕而減輕其賠償。1.被控侵權(quán)訴訟中被告的抗辯事由3.1現(xiàn)有技術(shù)抗辯3.1.1現(xiàn)有技術(shù)抗辯的含義現(xiàn)有技
7、術(shù)抗辯，又稱公知技術(shù)抗辯，已有技術(shù)抗辯（2003年北京高級人民法院制定的《專利審判若T問題的意見（試行）》曾經(jīng)明確提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則的概念；我國專利法中正式寫入現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則是在2008年對專利法的第三次修正之后），是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人不通過行政程序質(zhì)疑專利權(quán)的有效性，而直接在訴訟程序中提出并證明自己所使用的技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)相同或者相近似，從而證明侵權(quán)不成立而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一種抗辯形式。3.1.2可以用來進行侵權(quán)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)的范圍我國《專利法》中只概括的說明是可以運用“現(xiàn)有技術(shù)”在專利侵權(quán)案件中進行
8、抗辯，并在《專利審查指南》中規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)的范圍為：申請FI（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)FI）前在國內(nèi)外岀版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。但是在我國司法實踐中對“公眾所知的技術(shù)”的含義一直存在很大爭議，學(xué)界有兩種觀點：第一種觀點認為：為公眾所知的技術(shù)，應(yīng)該包含可以為公眾所自由使用的涵義。采取了保密措施的那類
