論惡意抵押

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1、論惡意抵押[摘　要]　惡意抵押指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押,以減少債務人的一般擔保,而侵害其他債權人的利益的抵押。惡意抵押是債權人的撤銷權的客體,因此可以被其他債權人撤銷。惡意抵押中抵押人的法定代表人或直接責任人需要對受害人承擔民事賠償責任。[關鍵詞]　惡意抵押;法理基礎;構成要件;司法救濟抵押的目的是通過為債權人設置特殊物上擔保增強債權人受清償?shù)谋Ｕ?違反此目的的抵押往往屬于惡意抵押的范疇。在當前經(jīng)濟活動中,惡意抵押是普遍的現(xiàn)象,然而并未引起理論界足夠重視。本文試對惡意抵押的概念、構成要件、司法救濟等問題進行初步研究,以拋磚引玉,就教于方家。一、惡意抵押的概念及法理基

2、礎何為惡意抵押①,法律并無明文規(guī)定,學者多在以下三種含義上使用這一概念:第一種含義指為獲得貸款而設立的無法執(zhí)行的或無效的抵押,包括抵押物不存在、抵押物屬于他人或抵押物價值不實②等情形。我國國有企業(yè)改制中存在的剝離不良資產(chǎn),然后將整個被剝離的不良資產(chǎn)抵押給銀行以獲得貸款,便是這種含義的惡意抵押在實踐中的突出表現(xiàn)。此時,惡意抵押成為債務人(抵押人)對債權人(一般是銀行)實施欺詐的工具,因為惡意抵押引發(fā)的借款合同一般屬于可撤銷合同(《合同法》第54條),而抵押合同作為從合同也將因借款合同的撤銷而無效;第二種含義的惡意抵押指重復抵押中后設立的抵押③。由于抵押人就同一財產(chǎn)在同一價值范圍內(nèi)向兩個以上的

3、債權人設定抵押即重復抵押的惡意在過去往往指抵押人明知后順序的抵押權實現(xiàn)的可能性不大,而故意設定后順序抵押,也是一種欺詐行為,就此意義而言,重復抵押中的惡意抵押與第一種含義的惡意抵押有相同之處。我國立法上對重復抵押有不同的態(tài)度,《擔保法》是禁止重復抵押的④,而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)則承認重復抵押的效力。該解釋第51條規(guī)定,抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的,超出部分不具有優(yōu)先受償效力。第三種含義指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押,以減少債務人的一般擔保,而使其他債權人的債權不能被清償?shù)牡盅?。與前兩種含義的惡

4、意抵押相比,第三種惡意抵押涉及抵押權人以外的其他債權人的利益,其惡意直指第三人;其經(jīng)常被陷入財務困境中的債務人用來變相轉(zhuǎn)移財產(chǎn),嚴重損害一般債權人的利益,對交易安全危害性大。加之其法律結構最為復雜,故最值得研究④。本文也是在這一含義上使用惡意抵押性。我國現(xiàn)行法上的惡意抵押包括破產(chǎn)法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類,其中破產(chǎn)法上的惡意抵押屬于商法領域,而擔保法上的惡意抵押則屬于狹義民法的領域。(一)破產(chǎn)法上的惡意抵押破產(chǎn)法上的惡意抵押指破產(chǎn)臨界期內(nèi)或發(fā)生在破產(chǎn)程序中的,債務人為原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供的抵押?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(1986年)第35條規(guī)定:人民法院受理破

5、產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi),破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效……對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的……這里所規(guī)定的對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供抵押的,就屬于惡意抵押。該種惡意抵押具有下列特點:設定于破產(chǎn)臨界期內(nèi)即人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi);不涉及債務人、債權人主觀上是否為惡意的問題;對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供抵押,屬于所謂的厚此薄彼的做法。值得注意的是,有的學者認為該條并不認為必須存在多個債權人才可構成(惡意抵押)?！?〕我們不贊成這一觀點,因為如果破產(chǎn)企業(yè)僅有一個債權人,法律的這種規(guī)定便沒有實際意義。最高人民法院《關于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應當注意的幾

6、個問題的通知》(1997年3月6日)第7項規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)在法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告期間,對原沒有抵押的債務設立抵押的,在有多個債權人的情況下,債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產(chǎn)抵押給一個債權人,從而喪失履行其他債務能力的,均應認定抵押合同無效。該通知除強調(diào)了符合《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)第35條所規(guī)定的惡意抵押無效外,還明確規(guī)定即使不在破產(chǎn)臨界期內(nèi),凡是符合“有多個債權人的情況下,債務人與債權人惡意串通將大部分財產(chǎn)抵押給一個債權人,而喪失履行其他債務能力的”也屬于惡意抵押。這就擴張了破產(chǎn)法上惡意抵押的適用范圍⑤。我國破產(chǎn)法上的惡意抵押是無效行為,這與國外破產(chǎn)法上的撤銷權性質(zhì)

7、不同,因無效行為不能構成撤銷權的客體?！?〕正在討論的《中華人民共和國破產(chǎn)法(草案)》已經(jīng)取消了破產(chǎn)無效行為制度,規(guī)定破產(chǎn)法上的撤銷權制度,可見未來破產(chǎn)法上的惡意抵押也應該是破產(chǎn)法上撤銷權的客體⑥。(二)擔保法上的惡意抵押擔保法上的惡意抵押指債務人有多個債權人,而僅為其中一個債權人設置的導致其他債務不能清償?shù)牡盅?。擔保法上的惡意抵押集中體現(xiàn)在最高人民法院的相關批復、復函、解釋中。早在最高人民法院《關于債務人有多個債權人而