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1、對正當防衛(wèi)限度的理性思考袁江（學號11102203152）（溫州大學法政學院11法學一班）摘要：關于正當防衛(wèi)，《中華人民共和國刑法》的第二十條只是做了一些原則上的規(guī)定，而對于正當防衛(wèi)的限度性問題的判斷標準和對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分較為模糊，導致司法上常常會出現(xiàn)同案不同判等問題。因此，法學界很有必要對正當防衛(wèi)限度進行一場理性的思考。關鍵詞：正當防衛(wèi)限度，判斷標準，區(qū)分，理性思考關于正當防衛(wèi)限度，《中華人民共和國刑法》的第二十條第二款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成的重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減刑或者免
2、除處罰”和第三款“對正在進行的行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由此看出，第二款只用“明顯超過”一詞來判斷防衛(wèi)限度，這是一個程度副詞，是一個抽象的概念，需要進行司法解釋才能高清楚具體意思，很可惜至今還未有相應的司法解釋出臺。我們只能靠第三款來理解第二款，但是第三款只是規(guī)定了少數(shù)罪名而且出于列舉罪名的特殊會讓人對正當防衛(wèi)限度是無線還是有限的困難。那接下來就有鄙人對上述兩個問題做一番粗淺的理解，拋磚引玉，求教于同仁。一、
3、正當防衛(wèi)限度的判斷與標準講到正當防衛(wèi)限度的判斷與標準，首先要對其下一個正確完美的定義才能判斷清楚某一行防是否構成正當防衛(wèi)。從《形式邏輯性》的角度來看待這個定義，你就能發(fā)現(xiàn)這其實是兩個問題，第一個正當防衛(wèi)限度的判斷，這是定義的一個內(nèi)涵，即了解“什么是正當防衛(wèi)限度”；第二個正當防衛(wèi)限度的標準，這是定義的一個外延，即了解“如何確定正當防衛(wèi)的限度”。那我就從內(nèi)涵，即“什么是正當防為限度”講起。鄙人查閱各類資料發(fā)現(xiàn)對這一內(nèi)涵有兩類觀點較為突出，具有代表性：第一種是稱“防衛(wèi)的強度就是正當防衛(wèi)的必要限度”（1）另一種則稱“
4、必要限度是正當防衛(wèi)保持其自身的合法性質(zhì)的數(shù)量界限”（2）（1）高銘暄主編:《刑法學原理》第二卷,中國人民大學出版社1993年版,第215頁。（2）參見前引〔1〕,陳興良書,第144頁對于第一種觀點，把正當防衛(wèi)限度的定義成防衛(wèi)強度，這顯然不合理。第一防衛(wèi)強度度”一詞有限定、約束之意具有一定的范圍，而“強度”一詞可大可小，沒有范圍之意，所以犯了擴大解釋之嫌；第三學界對防衛(wèi)強度的解釋是五花八門啊，有單指防衛(wèi)性質(zhì)的嚴厲程度，或是指防衛(wèi)損害的程度，等等。所以綜上所述，這一觀點不甚科學。相比于第一種觀點，第二種觀點“必要
5、限度是正當防衛(wèi)保持其自身的合法性質(zhì)的數(shù)量界限”較為科學，但是也有其不足之處，主要是出在對“數(shù)量”一詞的把握上，學界也有不同的解釋，有的認為是防衛(wèi)損害結果的數(shù)量，有的認為是防衛(wèi)手段的數(shù)量，等等，至今還沒有通說，所以鄙人認為還有待于改善。鄙人就提出以下幾點建議，首先作為刑法學要尊重法理的原則，“法無明文規(guī)定，不違法，法無明文規(guī)定不為罪”所以下定義要從法律條文開始，而對于正當防衛(wèi)限度的法律條文只有《中華人民共和國刑法》的第二十條，所以很難講清楚具體的法律導向，對此鄙人打算通過比較的方法來具體說明這一問題。比較的對象
6、是1979年刑法與當今的1997年修訂的刑法，1979年刑法第17條第2款所規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任”，而當今的1997年修訂的刑法第20條第2款所規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任……”（3）從對比中可以發(fā)現(xiàn)1997年的刑法只是多了兩個字，即“明顯”，這就說明當今正當防衛(wèi)限度與舊刑法相比更加的寬松限度條件要求更嚴格，所以定義當今的正當防衛(wèi)限度時要注意立法者對法律的導向性。其次，正當防衛(wèi)限度必須在自身合法性的前提下制定。根據(jù)《中華人民共和國刑法
7、》的第二十條第二款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成的重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減刑或者免除處罰”，所以必要限度必須不能超過防衛(wèi)過當?shù)姆傻拙€。最后，對于正當防衛(wèi)限度的范圍必須是一個明確，易于進行司法實踐的圈子。否則就會像上文中第一種觀點的“強度”一樣缺乏一個明顯的判斷標準，導致司法工作難以有效公正的開展。綜上所述，鄙人認為正當防衛(wèi)限度的判斷必須基于法律規(guī)定的、合法的、并且有一個明確的必要限度范圍。（3）李立眾主編：《刑法一本通》第二章第一節(jié)，第17頁接下來就講正當防衛(wèi)限度的外延，即“如何確定正當防衛(wèi)的
8、限度”。對此我國法學界存在三種基本學說。第一種是“基本相適應說”,該說認為所謂必要限度,就是防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應,即防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度和后果,要與不法行為的性質(zhì)、手段和后果大體相適應,才能成立正當防衛(wèi)。相適應并不意味著二者完全相等。防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為,造成不應有損害的,就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。（4）第二種是“客觀需要說”(又稱“必要說”),主張以足以制止住不法侵害的客
