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1、長(zhǎng)沙知名律師李青云解讀建設(shè)工程施工合同司法解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（該解釋于2005年1月1日起施行） 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； (二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑
2、施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。解讀：1、合同法第五十二條第（五）項(xiàng)：“有下列情形之一的，合同無(wú)效:（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。2、建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無(wú)效的情形：三類資質(zhì)問(wèn)題（承包人未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)）一個(gè)未招標(biāo)。3、此條款所述無(wú)效合同是指發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同，無(wú)效合同的主體是發(fā)包人與承包人。第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。解讀：1、建設(shè)工程施工合同無(wú)效承包人仍可請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款的情形
3、：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。2、考慮到建筑施工合同的特殊性，此處的規(guī)定與合同法第58條“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”有不同，注意區(qū)別理解。第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； (二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持?！ ∫蚪ㄔO(shè)工程不
4、合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。解讀：1、合同無(wú)效且工程竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)驗(yàn)收合格的，承包人仍應(yīng)比較合同價(jià)款支付工程款，只是發(fā)包人可扣除修復(fù)費(fèi)；2、合同無(wú)效、工程竣工驗(yàn)收不合格、經(jīng)修復(fù)驗(yàn)收仍不合格的，發(fā)包人可免除工程款的支付義務(wù)。3、合同無(wú)效且工程驗(yàn)收不合格，肯定會(huì)造成相應(yīng)的損失。解釋規(guī)定，如造成工程驗(yàn)收不合格有發(fā)包人原因的，發(fā)包人也應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)，全部承包或與承包人分別承擔(dān)工程不合格造成的損失。此此規(guī)定與合同第58條對(duì)接。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他
5、人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。解讀：一、關(guān)于轉(zhuǎn)包及非法轉(zhuǎn)包1、轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。2、我國(guó)《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。非法轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建
6、設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無(wú)效的，所以對(duì)于轉(zhuǎn)包加定語(yǔ)“非法”。3、實(shí)踐中非法轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；（2）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。如：承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。二、關(guān)于分包及違法分包1、分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承
7、包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。2、分包必須符合三個(gè)條件：（1）總承包合同有約定或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；（2）總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件。分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。3、實(shí)踐中常見(jiàn)的違法分包情形（根據(jù)國(guó)務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第三款）：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)
8、工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（5）分包工程承包人沒(méi)
