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1、中國獨立董事相關制度研究內(nèi)容提要：2005年10月27十屆全國人大第十八次會議表決通過了修訂后的《公司法》，并將于明年元月一日實施。與現(xiàn)行《公司法》相比，新法在多個方面做了修改，其中一個亮點就是對上市公司設立獨立董事做出了規(guī)定。但是，獨立董事制度的移植后如何與現(xiàn)有公司治理結構相協(xié)調(diào)并發(fā)揮作用，以及相關制度應當如何建立都面臨諸多問題。關鍵詞：新《公司法》獨立董事公司治理ResearchingTheSystemAboutIndependentDirectorInChinaAbstract：The10tht
2、ermsoftheNationalPeople’sCongressvotethroughtheamendedcorporationlaanyplace.Especially,theneayfacetmanyproblemsple,theindependentdirectorhoinisterstructureofcorporation,andsoon.keyinisterstructureofcorporation一、引言獨立董事，就是指相對獨立于公司管理層、與公司不存在任何可能影響其做出獨立判斷的交
3、易和關系的董事，特征就是身份的獨立和行權的獨立，其產(chǎn)生適應了社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，既是公司內(nèi)部矛盾內(nèi)部激化的結果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現(xiàn)。它發(fā)源于英美法系國家，在1940年美國《投資公司法》就首次有了關于獨立董事的間接規(guī)定。[1]到上世紀70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行，在股東1對公司董事、董事會特別是審計人不斷提出追償?shù)那闆r下，許多公司開始在實踐中探索解決問題的辦法。1977年，紐約證券交易所要求每家上市公司設立并維持一個專門由獨立董事組成的審計委員會首先，美國從法律上明確規(guī)
4、定了獨立董事的資格，消除了在這些問題上的爭議。[2]我國由于監(jiān)事會長期缺乏監(jiān)督手段和監(jiān)督作用，在1997年證監(jiān)會的《上市公司章程指引》（以下簡稱指引）中首次規(guī)定上市公司可以根據(jù)需要建立獨立董事制度。隨著新《公司法》（以下簡稱新法）的出臺，關于我國是否應引入獨立董事制度的爭議應該告以段落。但是，由于新法對于獨立董事的規(guī)定過于簡單模糊，獨立董事在我國是否能夠發(fā)揮作用和如何發(fā)揮作用，并如何構建符合中國國情的獨立董事制度，必會成為討論的焦點。本文旨在通過對國外獨立董事制度的運行的借鑒和獨立董事自身優(yōu)勢、困境的
5、分析，就獨立董事的選任機制、權力運行機制、激勵機制和責任機制的建構進行一些粗淺的探討。二、獨立董事的資格及選任制度（一）我國立法現(xiàn)狀及存在的問題新法第123條規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。除此之外，對于獨立董事的資格，再沒有任何條文的規(guī)定。如果仍是按現(xiàn)行的2001年證監(jiān)會《關于上市公司建立獨立董事的指導意見》（以下簡稱意見）辦，那么《意見》并沒有杜絕與公司人員有除親屬關系外其他親密關系（如朋友關系、師生關系等）的人成為獨立董事。在中國素來有給朋友留面子、講人情的傳統(tǒng)，這樣即使董事和
6、高級管理人員濫用權利、損害中小股東權利，這些獨立董事可能會礙于面子而不會正常的行使他們的權利，從而導致獨立董事制度流于形式。而對關聯(lián)交易人新法雖然有了規(guī)定“公司的控制股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益?！?，但是此規(guī)定太原則化，沒有確定一個具體的金額在實踐中將很難操作。同時在《意見》的消極資格條件中，規(guī)定獨立董事應有“足夠的時間和精力”，這條規(guī)定的非?；\統(tǒng)和寬泛。在現(xiàn)實中，我國公司的獨立董事大多是技術性的專家和學者，他們在進行學術研究的同時還要兼職公司董事，但作為董
7、事要想對公司的經(jīng)營決策做出正確有益的把握和建議，必須要花大量的時間來了解公司事務。這必然會產(chǎn)生沖突，最終導致獨立董事成為榮譽董事。另外在董事提名上，新法規(guī)定了累積投票制。但是我國上市公司大多都是由國企改制而來，“一股獨大”現(xiàn)象頗為嚴重。有調(diào)查表明，在近1200家上市公司中，80%-90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。[3]這種情況仍難保證獨立董事的提名不受大股東的左右。（二）國外的做法美國對獨立董事資格的規(guī)定更完善和嚴謹，尤其是對關聯(lián)人都有禁止性
8、的規(guī)定。如美國證券交易委員會（SEC）規(guī)定“在前兩個財政年度內(nèi)的任何一個曾向公司做出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元”的人不得擔任獨立董事[4]；《密歇根州公司法》規(guī)定獨立董事在過去3年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。[5]同時在美國獨立董事大多是由其他公司高級管理人員擔任，有數(shù)據(jù)表明美國大概有63%的外部董事是其他公司的執(zhí)行官。[6]在提名上，采用表決回避制，即當股東大會表決的議題與某一或某些股東(特別是控股股東)有利害關系
