中國獨(dú)立董事相關(guān)制度研究【精品】

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1、中國獨(dú)立董事相關(guān)制度研究內(nèi)容提要：2005年10月27

2、?屆全國人大第

3、?八次會議表決通過了修訂后的《公司法》，并將于明年元月一日實(shí)施。與現(xiàn)行《公司法》相比，新法在多個(gè)方面做了修改，其中一個(gè)亮點(diǎn)就是對上市公司設(shè)立獨(dú)立葷事做岀了規(guī)定。但是，獨(dú)立董事制度的移植后如何與現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)和協(xié)調(diào)并發(fā)揮作用，以及相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)如何建立都面臨諸多問題。關(guān)鍵詞：新《公司法》獨(dú)立董事公司治理ResearchingTheSystemAboutIndependentDirectorTnChinaAbstract:The10thtermsoftheNationalPeople'sCon

4、gressvotethroughtheeimcndcdcorporationlawonits18thconfcrcnccinOct?27.2005.Comparedtothecurrentlaw,thenewcorporationlawrevisedinmanyplace?Especially,thenewlawregulatedthatthelistedcompanyshouldsetuptheindependentdirector.Wemayfacetmanyproblemswhenwecarryoutthenewlaw.Forexample,theind

5、ependentdirectorhowtocallintoplayandhowtocompatiblewiththecurrenladministerstructureofcorporation,andsoon.keyword：NewCorporationlawindependentdirectortheadministcrstructureofcorporation一、引言獨(dú)立葷事，就是指相對獨(dú)立于公司管理層、與公司不存在任何可能影響其做出獨(dú)立判斷的交易和關(guān)系的董事，特征就是身份的獨(dú)立和行權(quán)的獨(dú)立，其產(chǎn)牛適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，既是公司內(nèi)部矛盾內(nèi)部激化

6、的結(jié)果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現(xiàn)。它發(fā)源于英美法系國家，在1940年美國《投資公司法》就首次有了關(guān)于獨(dú)立董事的間接規(guī)定。［1］到上世紀(jì)70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行，在股東1對公司董事、董事會特別是審計(jì)人不斷提出追償?shù)那闆r卜?，許多公司開始在實(shí)踐中探索解決問題的辦法。1977年，紐約證券交易所耍求每家上市公司設(shè)立并維持一個(gè)專門由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會首先，美國從法律上明確規(guī)定了獨(dú)立董事的資格，消除了在這些問題上的爭議。［2］我國由于監(jiān)事會氏期缺乏監(jiān)督手段和監(jiān)督作用，在1997年證監(jiān)會的《上市公司章程指引》（以下簡稱指引）屮首次規(guī)定上市公

7、司可以根據(jù)需要建立獨(dú)立董事制度。隨著新《公司法》（以下簡稱新法）的出臺，關(guān)于我國是否應(yīng)引入獨(dú)立螢事制度的爭議應(yīng)該告以段落。但是，由于新法對于獨(dú)立螢事的規(guī)定過于簡單模糊，獨(dú)立董事在我國是否能夠發(fā)揮作用和如何發(fā)揮作用，并如何構(gòu)建符合小國國情的獨(dú)立董事制度，必會成為討論的焦點(diǎn)。本文旨在通過對國外獨(dú)立董事制度的運(yùn)行的借鑒和獨(dú)立董事自身優(yōu)勢、困境的分析，就獨(dú)立螢事的選任機(jī)制、權(quán)力運(yùn)行機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制和責(zé)任機(jī)制的建構(gòu)進(jìn)行一些粗淺的探討。二、獨(dú)立董事的資格及選任制度（-）我國立法現(xiàn)狀及存在的問題新法第123條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。除此之外，對于獨(dú)立

8、董事的資格，再沒有任何條文的規(guī)定。如果仍是按現(xiàn)行的2001年證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》（以下簡稱意見）辦，那么《意見》并沒有杜絕與公司人員有除親屈關(guān)系外其他親密關(guān)系（如朋友關(guān)系、師生關(guān)系等）的人成為獨(dú)立董事。在屮國素來冇給朋友留而子、講人情的傳統(tǒng)，這樣即使董事和高級管理人員濫用權(quán)利、損害小小股東權(quán)利，這些獨(dú)立葷事可能會礙于面子而不會正常的行使他們的權(quán)利，從而導(dǎo)致獨(dú)立葷事制度流于形式。而對關(guān)聯(lián)交易人新法雖然有了規(guī)定“公司的控制股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益?！?，但是此規(guī)定太原則化，沒有確定一個(gè)具體的金額

9、在實(shí)踐中將很難操作。同吋在《意見》的消極資格條件中，規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)有“足夠的時(shí)間和精力”，這條規(guī)定的非?；\統(tǒng)和寬泛。在現(xiàn)實(shí)中，我國公司的獨(dú)立董事大多是技術(shù)性的專家和學(xué)者，他們在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的同時(shí)還要兼職公司董事，但作為董事要想對公司的經(jīng)營決策做出正確冇益的把握和建議，必須要花大量的時(shí)間來了解公司事務(wù)。這必然會產(chǎn)生沖突，最終導(dǎo)致獨(dú)立董事成為榮譽(yù)董事。另外在董事捉名上，新法規(guī)定了累積投票制。但是我國上市公司大多都是由國企改制而來，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象頗為嚴(yán)重。有調(diào)查表明，在近1200家上市公司屮，80%-90%是國有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達(dá)40

10、%,有些甚至高達(dá)80%以上。［3］這種